从亲属容隐到伦理豁免：伦理法律两难困境解决的制度演进

张国钧^[1]

若有人在家外对他人和社会国家涉嫌违法犯罪，其亲属（以下简称“该亲属”）知情且有能力举证，其举证义务单在法律上似确凿无疑，但在伦理尤其是实体态伦理^[2]上究竟有没有该义务？若有，是相对的还是绝对的，换言之，能否豁免？若能，是什么原因？又可豁免到什么程度？在此刑事关系中，伦理和法律关系陷入两难。为圆满解答、彻底解决这类两难，中华伦理法的回答是：亲属容隐。从孔子主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，^[3]经汉律明文规定“亲亲得相首匿”，^[4]到唐律系统确立“同居相为隐”^[5]制度并因革至今（指在我国台湾地区，该制度近几十年在大陆地区中断），亲属容隐由智慧、思想而实践、制度，千年一脉。

伦理和法律关系间两难，凸显在亲属容隐所涉及关系中，普遍表现在有关民商事关系、行政关系中（详见第三节第二目“伦理豁免适用范围更广”），客观上须有相关制度予以圆满解答，彻底解决。为此，除了亲属容隐，中华伦理法进一步发育出“清官不断家务事”、对平民豁免法律义务甚至“存留养亲”^[6]、“存留承祀”^[7]、“官员丁忧”^[8]、“原心论罪”、适度豁免私力复仇等有关制度。这些制度因同质、同位，而发育为同类—同位因，并逐渐扩展、深化、提升，发育出上位制度——伦理豁免：特殊情况下，特定义务主体在其伦理中，须同时、同地既敦睦伦理，又维护法律关系，但限于行为能力，只能或者敦睦伦理而搁置法律关系，或者维护法律关系，却听任破坏伦理。两难中，经利益比较、价值权衡，有关各方权利义务经权变而分化和转移：特定义务主体在法律上固然须立即履行法定的义务、责任甚至罚责，但硬性履行则势必危及伦理，此时则依法规定，不论在刑事关系、行政关系，还是民商事关系中，都可或者推迟而暂不履行而由本人随后履行，或者部分减轻甚至全部豁免，转由其他主体和公权力履行，从而确保特定义务主体享有特殊优先权，直接全身心优先敦睦伦理，既保障伦理的圆满和绵延，又保证须履行的法律义务同样得到履行，从而从本根上切实有效地维护法律关系，捍卫法律尊严。由此从悉心敦睦伦理入手，妙解伦理和法律关系间的两难，而两全，并从本根维护公序良俗美德，而达至多全。(https://www.daowen.com)

亲属容隐乃至伦理豁免是历史范畴，从先秦儒家本乎伦理、出于人性、善待人情，系统性地解答伦理、法律关系间的两难，从而结晶出思想智慧，到汉代至清末从制度化实践中演化因革，纵贯国史，千年一脉，底蕴厚、意义深、生命力长。亲属容隐乃至伦理豁免更是现实范畴——横通法治国家期待可能性理论、刑法谦抑性理论和作证豁免权^[9]等制度，生命力持久而普适，对圆满解答、彻底解决当今频发的伦理和法律关系间两难，进而解决与此两难有关甚至由此两难引发的伦理危机乃至社会失序、道德失范等严重问题，仍是宝贵的智慧和有效制度。惟其如此，亲属容隐虽百年来屡遭否定，被视为假问题甚至“历史垃圾”而急欲消灭，但20世纪80年代后期尤其是2000年以来，随着社会变迁，应法治建设之需，终争鸣重开，成果日多，^[10]探索渐深。与此同时，关于亲属容隐的上述研究尚显薄弱、零散，没和亲属容隐研究互补互动，没归纳为同类—同位因，没提升出上位问题和范畴；伦理豁免研究更薄弱，更没作为上位制度以统摄亲属容隐及其同类—同位因。

本文吸收有关研究成果，基于亲属容隐等同类—同位因及其个性和共性，循其扩展、深化、提升，求同、别异、明位序，来探讨亲属容隐及其同类—同位因如何蕴涵着、发育为伦理豁免这个上位制度及其生命力和成长性，进而从制度化演进角度探讨伦理豁免如何对伦理和法律关系间的两难寻求圆满解答、彻底解决，并维护公序良俗美德，而达两全甚至多全，进而从中揭示伦理豁免对亲属容隐及其同类—同位因的优势，比如概括性、适用性，从而使解释力、报答力更强等。这在理论上，有利于拓展和深化亲属容隐研究，培育理论生长点，促进中国伦理史和法史学、伦理学和法理学研究，复兴中华学统；在实践中，有利于本乎伦理，从本根优先悉心敦睦伦理，同时实质性维护法律关系，从而调谐伦理和法律关系间的关系，根治家庭式微、伦理失序等严重社会问题，化解伦理危机，维护公序良俗美德，从中培育法治因子，探索法治中国化之路。