生育国家干预的历史、法理与限度（论纲）——兼及我国“计划生育”法制的困境与改良
吴 欢[1]
作为法学研究的对象，人类“生育”或曰“生殖”行为的法律性质就像“变色龙”一样，在不同的社会、政治、经济、文化环境，甚至性别视角下会呈现出权利、义务或者权利义务兼具的不同面相。[2]大致而言，随着人类法治文明的不断进步和人权保障事业的不断发展，“生育权”逐渐成为国际社会公认的一项基本人权，是衡量一国法治文明程度和人权保障进步与否的重要指标之一。[3]但是，无论是在历史还是现实中，无论是中国法律传统还是西方法律传统，无论是大陆法系还是英美法系，人们均能发现公民生育行为和生育权背后那双国家干预之手。[4]究其原因，仍在于“生育”法律属性的“变色龙”特征和生育问题在人类生存延续、国家人口战略与社会可持续发展方面的重要地位和意义。
在当代中国，“计划生育”作为一项基本国策已经被确立并被执行了30余年。[5]尽管这一基本国策在执行过程中具有较强的国家强制性，但无论是我国宪法还是单行法律法规，均没有否认“生育”作为公民基本权利的法律地位。与此同时，基于社会主义初级阶段的基本国情和国家人口战略需要，国家也通过经济、法律、文化等诸多手段，对公民生育权的实现进行了干预。这些干预手段，尤其是通过法律对公民生育权进行严格规制，取得了明显的政策效果。据测算，“计划生育”基本国策施行以来，中国大约“少生”了3到4亿人。[6]但是这一基本国策的长期推行，也造成了极其巨大的负面社会影响，引起了国际社会对中国人权状况广泛而持续的关注。[7]尤其是2012年6月，在“神舟九号”飞船即将把中国首位女航天员送上太空之际，陕西省安康县镇坪镇曝光了骇人听闻的强制引产怀孕7个月产妇的事件，即“陕西安康强制引产案”，引起了国内外舆论的广泛关注，网友惊呼“飞船上天，人权落地”。[8]大国崛起背景下的人权惨案，暗示着国家对公民生育权的干预超出了正当性与合法性的边界，存在伦理法理依据上的缺失。与此同时，随着中国提前步入“老龄化”社会，“人口红利”消耗殆尽，“未富先老”问题突出，决策者和学术界也开始逐渐反思推行了30余年的“计划生育”基本国策的利弊得失。[9]民间社会和部分学者早已高呼取消和废除“计划生育”，2013年党的十八届三中全会也提出了“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”的改革任务。[10]这一切都说明，是时候对国家干预生育的历史演进进行全面总结了，是时候对国家干预生育的伦理与法理依据进行全面反省了，是时候对我国“计划生育”法制的困境进行全面揭示并进行全面改良了！
依据宪法学基本原理，国家不可以对公民的基本权利进行干预和限制，除非此干预和限制本身须具有正当性与合法性，干预的手段与范围须有伦理与法理上的依据，符合基本权利保障的目的。[11]本文即试图以国家干预生育的历史、法理与限度为切入点，以“生育”的“变色龙”属性和基本权利地位为理论背景，分析中西法律传统中对公民生育行为进行干预的一般手段和基本模式，尤其针对中国现行的“计划生育”基本国策从法律层面进行剖析，指出其干预范围与手段在伦理和法理依据上的缺失以及执行中的问题，并提出对其进行正当性与合法性修复的若干建议，以期促进国家对公民生育权的干预朝着更加科学化、人道化和法治化的方向发展。唯需特别交代的是，国家对于公民生育权的干预手段、方式众多，“人工授精”的法律规制、“借腹生子”的法律限制、“近亲婚禁”的法律禁止、“在押嫌犯”的生育限制、“听妻入狱”的生育考量、单方“中止妊娠”的纠纷解决等，均可算作广义上的“国家干预”。[12]但限于主旨和篇幅，本文仅分析我国现行“计划生育”基本国策奠定的干预方式、手段和范围。