余 论
无论是“密为防闲”还是“明为保护”，都是以“秩序维护”而不是“权利保障”为中心。晚清政府不明白、不愿也不可能明白法律的“权利本位”早已是当时西方国家通行的法理。就宗教权利而言，早在1122年，神圣罗马帝国皇帝亨利五世和教宗加里斯都二世就签订《沃尔姆斯宗教协定》，[69]开始确立了西方皇帝不干涉宗教事务、“教俗二元”划分的社会格局；[70]英国于1689年“光荣革命”后就颁布了《人权法案》（Bill of Rights）和《宗教宽容法》（Act of Toleration），即使是不遵从国教的各教派也可获得信仰自由。[71]美国历史的早期，罗杰·威廉姆斯就主张将宗教从国家事务中分离出去，保证世俗政治的“荒野”不去伤害宗教这一“花园”；[72]杰弗逊总统则于1786年颁布《宗教自由法案》，禁止政府对公民个人的宗教观点与信念进行任何处罚；[73]其后的宪法第一修正案（1791）明确规定“国会不得制定关于确立宗教的法律，也不得禁止宗教自由”，[74]从而确立了“政教分离”与“宗教自由”的宪法原则。法国1789年就制定了著名的《人权宣言》，认为“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉”。在洋枪大炮的裹挟下被迫进入世界之林的清政府，面对“宗教权利”这一法理问题，暴露出来的是惯性的权力控制以及对“世界通行法理”的盲目无知。直到濒临灭亡，清政府依然顽固地坚持传统等级结构秩序的维持，浑然不知“权利”为何物，这在清末“礼法之争”中再次得到典型体现。[75]如此逆历史潮流而动的法律理念与法律主体，自然遭受被遗弃的历史命运。
【注释】
[1]作者系河南中医学院人文学院教授，杭州师范大学法治中国化研究中心兼职研究员。本文系杭州师范大学“法治中国化研究基金项目”课题（编号：乙B14增补）成果之一，本文的撰写及发表同时受河南中医学院博士科研基金（BSJJ2010-20）资助。
[2]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版，第32页。
[3]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版，第54页。
[4]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版，第62页。
[5]参见朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第12页。
[6]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第9～10页。
[7]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第14页。
[8]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第133页。
[9]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第133～134页。
[10]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第133页。
[11]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），三联书店1957年版，第106～107页。
[12]（清）李刚己辑录：《教务纪略》卷三上“条约”，上海书店1986年版；另见王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版，第147页。
[13]《筹办夷务始末》（咸丰朝）卷六十七。
[14]《筹办夷务始末》（同治朝），卷五十。
[15]《筹办夷务始末》（同治朝），卷五十五。
[16]《筹办夷务始末》（同治朝），卷五十五。
[17]如1856年西林教案中，传教士马赖与两名中国教徒被地方官府拘捕并处死；见金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第四册），中华书局2000年版，第35页。又如1861年贵州青岩教案中，4名中国教徒被官府杀害；1862年贵州开州教案中，传教士文乃耳与4名中国教徒被官府处死；见《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第230～231页。
[18]《筹办夷务始末》（咸丰朝）卷十一。
[19]朱金甫主编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第一册），中华书局1996年版，第378页。
[20]《大清律例·礼律·祭祀》“禁止师巫邪术”条。
[21]《筹办夷务始末》（同治朝），卷七十六。
[22]（清）李刚己辑录：《教务纪略》卷三下，上海书店1986年版，第4～12页。
[23]（清）李刚己辑录：《教务纪略》卷三下，上海书店1986年版，第12～13页。
[24]台湾中研院近代史研究所编：《教务教案档》第一辑（一），中研院近史所1974年出版，第98页。
[25]台湾中研院近代史研究所编：《教务教案档》第四辑（一），中研院近史所1976年出版，第326页。
[26]朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第420页。
[27]朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第421页。
[28]（清）李刚己辑录：《教务纪略》卷四“成案”，上海书店1986年版，第22页。
[29]（清）李刚己辑录：《教务纪略》卷三下，上海书店1986年版，第13～14页。
[30]（清）李刚己辑录：《教务纪略》（卷首恭录），上海书店1986年版，第6～7页。
[31]参见朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第770～771页。
[32]朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第632～633页。
[33]朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第644～645页。
[34]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），三联书店1957年版，第862～863页；另见（清）李刚己辑录：《教务纪略》（卷三下），第14～15页。
[35]杨大春：《晚清政府基督教政策初探》，金城出版社2004年版，第94页。
[36]王友三主编：《中国宗教史》（下册），齐鲁书社1991年版，第1018～1019页。
[37]杨大春：《晚清政府基督教政策初探》，金城出版社2004年版，第238页。(https://www.daowen.com)
[38]《韩非子·五蠹》。
[39]《春秋繁露·天人策》。
[40]参见《清史稿·职官志》二、三。
[41]《大清律例·户律·户役》“私创庵院及私度僧道”规定：“凡寺观庵院，除现在处所（先年额设）外，不许私自创建增置，违者，杖一百，僧道还俗，发边远充军，尼僧、女冠，入官为奴。（地基材料入官）。民间有愿创造寺观神祠者，呈明该督抚具题，奉旨方许营建。若不俟题请，擅行兴造者，依违制律论。”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第176～177页。
[42]《清史稿·食货志》一，《清史稿·职官志》三。
[43]《大清律例·户律·户役》“私创庵院及私度僧道”规定：“若僧、道不给度牒，私自簪剃者，杖八十。若由家长，家长当罪。寺观住持及受业师私度者，与同罪，并还俗。（入籍当差）民间子弟，户内不及三丁或在十六以上而出家者，俱枷号一个月，并罪坐所由。僧道官及住持，知而不举者，各罢职，还俗。僧、道犯罪，虽漏给度牒，悉照僧、道科断，该还俗者，查发各原籍当差。若仍于原寺观庵院或他寺观庵院潜住者，并枷号一个月，照旧还俗。其僧道官及住持，知而不举者，照违令律治罪。由礼部颁发度牒给在京及各省僧纲司等，如情愿出家之人，必须给予度牒，方准披剃。仍饬地方官严查僧官、胥吏，毋得借端需索，扰累僧徒，违者从重治罪。僧、道凡有事故，将原领牒照，追出汇缴，毋许改名更替。如有暗行隐匿，及私相授受者，僧、道照违制律治罪，僧道官斥革还俗，地方官照失察例处分。现在应付、火居等项僧道，止于优给本身牒照，不准招受生徒。其合例应招生徒之僧、道，所有许其招受之人，即于伊师原发牒照上注明年貌、籍贯、簪剃年月，伊师身故之日即为本人之牒照，不必另行给发。该州县岁底汇报该抚，该抚随五年审丁之期，另具清册报部。如所招之人身犯奸盗重罪，除将伊师牒照内名字除去外，伊师亦不准再行续招。如所招之人无罪犯而病故者，准另招一人为徒，亦于牒照内注明身故续招缘由。其牒照有水火、盗贼、遗失等情、准其呈明地方官，咨部另给。僧、道年逾四十方准招受生徒一人，如有年未四十即行招受及招受不止一人者，照违令律笞五十。僧道官容隐者罪同，地方官不行查明交部，照例议处，所招生徒勒令还俗。”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第176～178页。
[44]《大清律例·户律·婚姻》“僧道娶妻”规定：“凡僧道娶妻妾者，杖八十，还俗。女家（主婚人）同罪。离异。（财礼入官）寺观住持知情，与同罪；（以因人连累，不在还俗之限），不知者不坐。若僧道假托亲属或僮仆为名求娶，而僧道自占者，以奸论。（以僧道犯奸加凡人和奸罪二等论，妇女还亲，财礼入官；系强者以强奸论）”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第212页。
[45]《大清律例·礼律·仪制》“僧道拜父母”规定：“凡僧、尼、道士、女冠，并令拜父母、祭祀祖先。（本宗亲属在内）丧服等第，（谓斩衰、期、功、缌麻之类）皆与常人同。违者杖一百，还俗。”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第292页。
[46]《大清律例·礼律·祭祀》“亵渎神明”规定：“凡私家告天拜斗，焚烧夜香，燃点天灯、（告天）七灯，（拜斗）亵渎神明者，杖八十。妇女有犯，罪坐家长。若僧道修斋设醮，而拜奏青词表文，及祈禳火灾者，同罪，还俗。（重在拜奏，若止修斋祈禳，而不拜奏青词表文者，不禁）”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第276页。
[47]《大清律例·礼律·仪制》“术士妄言祸福”规定：“凡阴阳术士，不许于大小文武官员之家妄言（国家）祸福。违者，杖一百。其依经推算星命、卜课，不在禁限。”见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第293页。
[48]《大清律例·户律·户役》附条例。
[49]参见《清史稿·食货志》一，《清史稿·职官志》三。
[50]《拣魔辨异录》卷一。
[51]《拣魔辨异录》卷一。
[52]任杰、梁凌：《中国的宗教政策：从古代到当代》，民族出版社2006年版，第257页。
[53]具体内容参见北京雍和宫《御制喇嘛说》。
[54]任杰、梁凌：《中国的宗教政策：从古代到当代》，民族出版社2006年版，第270页。
[55]张践、齐经轩：《中国历代民族宗教政策》，中国社会科学出版社2007年版，第231～234页。
[56]张践、齐经轩：《中国历代民族宗教政策》，中国社会科学出版社2007年版，第257～258页。
[57][美]博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227～228页。
[58]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第305～307页。
[59]张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社2001年版，第45页。
[60]《清季外交史料》（嘉庆朝）卷一。
[61]《清季外交史料》（嘉庆朝）卷一。
[62]（清）何秋涛：《化异教崇圣教疏》。
[63]《筹办夷务始末》（同治朝）卷七十九。
[64]（清）姚正夫：《姚正夫集》“闲道论”上。
[65]《圣经》记载有一次耶稣对待其母亲和兄弟的言论：“耶稣还对众人说话的时候，不料，他母亲和他弟兄站在外边，要与他说话。有人告诉他说，看哪，你母亲和你弟兄站在外边，要与你说话。他却回答那人说，谁是我的母亲。谁是我的弟兄。就伸手指着门徒说，看哪，我的母亲，我的弟兄。凡遵行我天父旨意的人，就是我的弟兄姐妹和母亲了”（《圣经·马太福音》第12章46～50节）。按基督教的原意，耶稣在此宣告的是天国事业重于伦理亲情这一重大原则，绝不意味着人可以置亲人于不顾；相反，《圣经》里有许多上帝要求信徒必须尽人伦义务的事例与规则（如《约翰福音》第19章25～27节，《提摩太前书》第5章3～8节），但中国士大夫对此并不了解；王炳燮还对此附会加工：“母兄哀劝，终不肯认，于是母兄拜哭而去。”并且由于基督教说耶稣是童女所生，王炳燮认为基督教主耶稣“实无父之人”。参阅（清）王炳燮：《毋自欺室集》卷六。
[66]（清）王炳燮：《毋自欺室集》卷六。
[67]参见朱金甫编，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》（第二册），中华书局1998年版，第355页。
[68]“无序”是“表明存在着断裂（或非联系性）和无规则的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一种事态到另一个事态的不可预测的突变情形”；参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第228页。
[69][美]布鲁斯·雪莱：《基督教会史》，刘平译，北京大学出版社2004年版，第200页。
[70]丛日云：《在上帝与恺撒之间——基督教二元政治观与近代自由主义》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第216页。
[71]W.Cole Durham，Brett G.Scharffs，Law and Religion：National，International，and Comparative Perspectives，Aspen publishers，2010，p.13.
[72]W.Cole Durham，Brett G.Scharffs，Law and Religion：National，International，and Comparative Perspectives，Aspen publishers，2010，p.18.
[73]W.Cole Durham，Brett G.Scharffs，Law and Religion：National，International，and Comparative Perspectives，Aspen publishers，2010，p.20.
[74][美]小约翰·威特：《宗教与美国宪政经验》，宋华琳译，上海三联书店2011年版，第106页。
[75]在清末的“礼法之争”中，张之洞明确主张吸收西方文明的原则是“有益于中国，无损于圣教”，即西方的法律思想、法律制度如果与数千年相沿的纲常伦理相悖，就不能接受。所以，“知君臣之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪免丧废祀之说不可行也；知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”（张之洞：《劝学篇》）。浙江巡抚增韫也认为：“中国风俗，如干犯伦常，败坏名教，既为人心之同恶，即为国法所不容。”沈家本等人的新律“将使伦纪纲常，翻然废弃”，这种法律，“非所以安上而全下也”（参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局1979年版，第856页）。由于礼教派的势力过于强大，“礼法之争”以法理派的妥协而告终。