一、准备阶段
(一)调解开始前的准备性工作
在开始阶段,调解员在接受调解请求或委托之后,应该对调解做一些准备性工作,如对手头已有资料的阅读,熟悉争议各方当事人的姓名、职业,争议的类型,应该通过何种方式联系等。如果调解只是由单方当事人启动或来自法院的委托、调解组织的案件分配,调解员应该通知各方当事人调解程序已经启动,并告知自己的联系方式,征询他们对第一次调解时间场所的建议和意见。
若调解员配备助理,则可由助理完成通知等辅助性事务,但调解员仍需通过材料的阅读熟悉案情,对纠纷的类型、当事人的诉求,有一个基本的了解。调解员可以做简要的阅卷摘录。调解员在承接多起纠纷调解时,可以备有小笔记本,好记性不如烂笔头,随时记录下调解过程中有价值的信息或调解员的思考。
当然,随着法律信息化技术的发展,调解员也可与时代共舞,用上互联网技术。目前,在线调解系统已经在使用中,借助系统,调解员可以在虚拟调解室中远程主持调解,也可以随时通过查询系统查询相关的法律和案例,或通过在线中立第三方的评估调整当事人对纠纷解决结果的期待值。总之,良好的开端是成功的一半,而成功是给有准备的人的。笔者曾成功调解过多起二审上诉案件,成功的心得就是做好调解前的准备工作,通过对卷宗的阅读,整理出争点。一般而言,数十分钟的阅读及摘录,纠纷的缘起、争点难点所在,已经了然于胸。所以步入调解室,一张口,当事人发现调解法官对案件了如指掌,信服感便油然而生,调解自然是“磨刀不误砍柴工”了。
(二)调解开始
《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(法释[2016]14号)第14条规定,调解程序开始之前,特邀调解员应当告知双方当事人权利义务、调解规则、调解程序、调解协议效力、司法确认申请等事项。
1.告知双方当事人权利义务、调解规则、调解程序、调解协议效力、司法确认申请等事项
笔者在法学院学习时期,曾旁听庭审。庭审开始阶段,书记员念法庭纪律,开庭后审判长就当事人诉讼权利义务又说了一大通,笔者当时觉得标准化流程似乎浪费大伙时间,后被告知程序正义远甚实体正义,当事人诉讼权利若无程序保障,则正义之实现,无意义。当然,法律也不是僵化保守,简易程序中,一些繁文缛节也可以省却。
调解的目的在于解决纠纷,调解能否成功,最终在于能否说服显然处于冲突状态的两造当事人在纠纷的解决方案上达成共识,一起摆脱困局。所以,调解的程序规范化要求,自然不能与诉讼相比对。诉讼如做体操,一招一式,一板一眼,规定的程序动作,不能随意省略,否则就要扣分,甚至推倒重来;调解却不然,只要能促成纠纷解决,方法方式在于调解员工作心得。
当然,这并不意味着调解可以完全超越程序,不要章法。必要的规范,对于调解的促成,还是有好处的。譬如告知双方权利义务、调解规则、调解程序、如何申请司法确认,这不仅是保障当事人的知情权,也是从一开始就让当事人参与调解的进程推动。或者说,调解的程序,是由当事人和调解员共同缔造的,调解该如何进行,调解过程的始终,调解员应充分尊重当事人的程序选择权,也唯有尊重和保障当事人的自主权,才能让当事人感受到自己在纠纷解决过程中的主体性、主动性,于纠纷解决,不无助力。同时,充分保障当事人的知情权,特别是一些弱势当事人(专业知识欠缺、谈判力弱),可以避免当事人在信息不对称的情况下做出判断,而之后又以调解违背当事人意愿、对调解协议存在重大误解为由反悔,拒不履行或申请再审。
应该指出的是,为节约时间,调解开始时的说明并不一定要照本宣科,和尚念经般将范本照念一通,确实浪费时间,也分散当事人注意力,告知的内容可以打印成书面材料,交由当事人自主阅读(在一个基本普及九年义务教育的国度,成年公民的阅读已经不是问题),或择重要内容适当说明,或询问当事人是否存有不理解之内容,说明之。
2.调解员应当向当事人简要介绍自己
虽然调解员名册管理中,调解员的个人信息和专业履历已经被公示,但当事人未必对调解员有充分的了解,简明扼要地向当事人介绍自己,对调解过程中信任关系的建立,还是有帮助的。若在介绍中语言幽默,还可缓和对抗,营建气氛。过度的自吹自擂、自抬身价、自我标榜,即使其目标在于表明自己的调解业绩或专业素养,不仅于调解无益,反而让当事人对调解员产生自夸轻浮的不良印象。总之,低调谦虚、轻松自信、专业、诚挚审慎,这些美德,都有助于向当事人展示调解员的品性和专业素养。
3.回避事由的说明(https://www.daowen.com)
自行回避和申请回避是诉讼中重要的程序事项,存在该回避而法官未回避的,系属重大程序瑕疵,可能导致案件发改或再审。调解虽属当事人最后决定,但调解员作为程序的推动者,因履职之便,可能获得超然的地位(如同时获知双方的机密和谈判底线),于纠纷解决还是有实质的影响的。调解员存在回避事由而未及时回避,则调解的中立性天平可能倾覆,故无论是调解的开始还是过程,若发现可能存在应当回避的事由,调解员最好选择回避,至于细节如何解决,本书将在后面的调解员职业伦理章节展开论述。
4.保密原则的说明
保密是调解原则,也是调解的优势之一。调解员可以进行保密性说明,告知当事人在调解过程中的自认将不会在调解失败后的庭审中作为对己方不利的证据;非经调解各方同意,调解的过程及调解结果将不会向社会公开;调解各方在同意调解过程保密后,一方将秘密不恰当公开造成另一方当事人在名誉、商业秘密、隐私等方面权益受损的,将承担相应的法律责任等。
5.无关人员的劝离
调解员在召集调解时,最好能与当事人直接接触,询问其意见,探询其真实意图。当然,特别授权的委托代理人或律师可以替代当事人出席调解会议,但若非当事人亲自出席,则应查验委托手续,查明其权限,避免委托人越权。需特别指出的是,并不是参加调解会议的委托人一定要具备特别授权,而是必须当事人亲自签名或特别授权有权签订和解调解协议的委托人在调解协议上签名,调解协议方能生效。但谈判的过程,一般授权的委托代理人、法定代理人、未经授权但经当事人同意的谈判参与人,均可参加调解。一般而言,对纠纷解决没有正能量的闲杂人员,最好建议或劝其离开调解室,特别在家事纠纷中,无关人员在场,站着说话腰不疼,反而可能影响当事人的理性判断,激化矛盾,升级纠纷。
在一起离婚案件的调解中,双方在未成年子女抚养权上争议不下,女方娘家来了一大帮子人,情绪激动,七嘴八舌,导致调解现场一片混乱。每个人都大声地说话,围绕的核心却不是纠纷解决,而是双方家庭一些鸡毛蒜皮的小事。一位女方亲属伸手试图打男方耳光,场面有失控的危险。于是,我当机立断,将那些好事的亲属请离调解室,只留下情绪温和的女方父亲。于是,调解在理性对话的基础上继续进行,并最终达成了纠纷解决协议。
——一位基层法官的调解经历叙述
从上面的事例可以看出,调解参与的人越多,不一定越有利于纠纷的解决。各执一词,众口难调,过多的参考意见可能使当事人越发无所适从。
当然,也不是所有与案件无直接关系的人员均应劝离。劝离的标准,是以是否有益于纠纷解决为衡量,比如离婚纠纷中,调解员感觉到女方闺蜜很有主见且理性,同时对女方决定起到重大影响作用,调解员即可拍板让其参加到调解协商中,甚至在一些重大问题上,可以通过个面交谈,表达调解员的意愿,说服关键局外人,再由其说服“局内迷惘人”,更具实效。
另外,在一些调解协商中,也可以适当吸收社区工作者、当事人单位领导参与调解,评判标准仍是有利于纠纷解决。局外人参与调解,并不以当事人同意为前提,但若当事人明显表现出排斥心理,则仍应尊重其意见。
在家事纠纷中,确定并吸收一些有益于纠纷解决的人参与调解,是调解能否成功的关键。在中国乡村的家事纠纷中,许多地方或请“舅公”主持,或请当地宗亲尊长参与,他们的意见,对纠纷解决,往往起到举足轻重的作用。
6.两个需要注意的细节
(1)确定调解过程中的称谓。这一点似乎是无关紧要的细节,但细节决定调解的成败。在对当事人称谓上,应尽量采取日常化的称呼,但应避免称呼“官衔”(如张局长、李处长),可称呼职业(如张老师、李工程师),或根据当地的称谓习惯,不失尊重也不应让第三方误以为套近乎或抬升一方当事人。实在不好把握时,可在公共会谈时征求当事人的意见,如医患纠纷中,可以以“患方”或“医院方”作为称谓。
(2)要求参与者关掉手机或使其处于静音状态。智能手机时代,人们的时间和注意力往往被手机绑架。碎片化的,不仅是时间,同时还有注意力。聚餐时,稍有时间,人们就会低头刷手机却不和对面的人交谈。笔者曾接待一来访者,放下案头工作与其聊,30分钟内,其回答了三个电话,回复若干短信、微信,几次话头均被电话打断,最后一次电话,起身匆匆离去,交流终成无效,却已耗费笔者近半小时时间。
故调解的开始,必须要求参与者关掉手机,至少让手机处于静音状态,因为调解如协商、如谈判,双方的事实陈述、沟通、博弈都需要冷静与连续的思维。手机等外部信息的强行介入,大大降低了沟通的效果,使得谈判中的参与者分神、分心,因为当前手机虽然带来便捷,但手机所传送的或是上司布置某个限期完成的指令或是催促提醒付款期限已届,诸如此类的坏消息或者是正常消息都可能影响人的心情,令人焦躁。若两造当事人在调解过程中,都受此类外部消息的情绪骚扰,则对纠纷解决毫无益处。此外,突然介入的其他信息会影响当事人的连续思维,不必要的中断可能将纠纷各方推向焦虑或更加对峙的状态。所以,尽可能地切断调解过程中外界对调解的杂音干扰,保证调解过程的清静,是非常必要的。当然,调解过程中当事人通过手机向调解会议之外的主事者汇报,取得授权,或向第三方征求意见,辅助决断,都是允许的。在许多调解室中都设有座机电话,但一般当事人较少使用,他们似乎更乐意溜到不远处偏僻安静的场所通过手机对话,每逢此时,笔者均会安静、微笑地等待,因为往往是好消息,至少是不太坏的消息。