保密原则的放弃与例外情形
（一）保密原则的放弃
保密原则可以由当事人在调解过程中以书面或口头同意的方式放弃，如果是口头同意的，必须以笔录的形式予以记载。
（二）保密原则的例外
1.法律明确规定过程及最终决定必须向公众公开的调解。
[案例5.3.2] 甲公司因经营不善进入企业破产程序，管理人在清产核资时发现甲公司在破产申请前6个月与乙、丙两家公司就双方的合同纠纷达成调解协议，债权人会议除要求甲公司提交案件相关材料外，还要求当时负责处理这起案件业务经营的李某向到会管理人及债权人会议说明调解谈判的细节，甲公司援引调解保密的原则拒绝这一要求。
甲公司的拒绝是没有道理的。依照《中华人民共和国企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”
也就是说，甲公司进入破产程序之后，其破产申请前一年的民商事法律行为是必须接受以怀疑目光所进行的“扫描”的，因为许多企业在经营不善后，“秋水寒意鸭先知”，可能与第三人或部分债权人串通，转移企业财产或做出“有利于部分债权人却损害其他债权人利益”的行为，因此，法律进行了“撤销权”的制度设计。在上面的案例中，“全体债权人的合法权益”与“调解的保密”两个法益相比较，大多数人利益或公共利益的法益一般要大于个体的法益，更何况在企业破产程序中，破产企业的人格权是受到限制的。
2.在调解过程中威胁要侵犯某人身体或暴力犯罪的陈述。
[案例5.3.3] 人民调解员甲在调解李某与其妻的家庭纠纷中发现，李某情绪容易激动，有偏执性人格的特征。在调解过程中，李某多次表示，如果妻子一直坚持离婚，大不了大家都别活了。而且李某说，他已经买好了“毒鼠强”，准备一家人同归于尽。
李某的暴力威胁可能只是一种恐吓，也有可能已经进入犯罪预备阶段，李某的妻子及孩子正处于一种“即刻的可能的危险”状态，无疑，这种法益在权衡中是大于调解的保密原则的。调解员正确的反应是：一方面，劝导李某不要做出过激的行为；另一方面，必须及时向李某的妻子提出警示，或者报警要求警察介入调解或由警察对李某进行某种形式的告诫。
3.利用调解的保密原则掩盖犯罪的事实、犯罪预备或正在进行的犯罪。
[案例5.3.4] 基督教的教堂一般设有忏悔室，由神父听取教徒的忏悔。一日，汤姆森神父的教堂中来了一位将自己脸部裹得严严实实的人，要求忏悔，在明确忏悔内容受到严格保密的规定后，那人吐露了一个惊人大秘密：他是一起入室强奸杀人案的真正凶手。被法庭判决有罪且即将处决的人是无辜的。凶手不想自首却受不了良心的惩罚，于是跑到教堂忏悔。
这时神父汤姆森面临着一个两难的选择。教会要求他对在忏悔室中所听到的一切内容保密，因为在教会看来，那是罪人向神的忏悔并乞求赦免，神父只是个聆听者。无论神父听到些什么，他都不能向第三方泄露，否则教会将信誉扫地。但与此同时，一位无辜的人正在狱中受磨难而且可能被错杀，良知让汤姆森神父无法保持沉默，而且，从声音中他认出忏悔者就是水管修理工罗森。在劝导忏悔者向警察自首无效之后，神父给警察局打了电话，告诉他们抓错人了。后来，教会以“行为不检”为由开除了汤姆森神父的教职。
这个案例很好地体现了美国人的法律价值观。也就是，他们为了保证某种规则的运行而可以承担牺牲部分正义的代价，当然，对于汤姆森神父的行为，美国公众有些表示支持，有些表示反对。但汤姆森神父表示，自己非常清楚，教职所承担的保密义务是不允许自己举报忏悔者的，但自己这样做是听从自己良知的召唤，也准备承担因此而必须付出的代价，即使教会没有开除他，他自己也会主动提出辞职。
虽然汤姆森神父表示他不后悔自己的选择，也认为自己被开除教职是弥补检举行为给教堂及忏悔制度所带来的伤害。但是，另外一种意见认为神父其实可以采取一种更柔性的方式：他可以通过匿名电话的方式，告诉警察他们抓错了人，甚至可以根据真凶提供的一些细节向警察提供抓错人的暗示或证据，努力促成无辜者的获释。
但一致的意见是，神父不能直接举报真凶，因为破案是警察的事，神父由于职业的原因获取了这个秘密，必须受到保密协议的拘束。同样受到拘束的是律师，如果在辩护过程中，一位被告人对他的律师说：“律师，其实我还杀了另外一个人，我把她的尸体埋在了河边那片树林里。”在委托期间，律师是没有义务为警察或检察官提供不利于自己当事人的信息的。如果他这样做了，就面临着被吊销律师执照的风险。
这一理念不容易为中国人所接受，因为长期以来，中国人所接受的教育是，每一个公民都有和犯罪行为做斗争的义务。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”
也就是说，在中国原有的法律价值观中，人人都有和犯罪分子做斗争的义务，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。哪怕犯罪分子是自己的亲人，也必须“大义灭亲”指控他，否则就有“包庇”的嫌疑。
而与此同时，中国古代“亲亲相为隐”的司法理念，却被现代刑法的人文价值观所吸收，许多国家的立法中规定了“近亲属作证义务的特免”，比如某人在现场目睹了自己的兄弟杀人，当法庭传召他上庭作证时，他不能说假话（宣誓后作伪证可以构成伪证罪），亲情又让他不愿意指证自己的亲人，这时候，法律规定的“作证义务特免”可以避免这种纠结。(https://www.daowen.com)
2012年《刑事诉讼法》在一定程度上吸收了这种理念，该法第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
[案例5.3.5] 在调解过程中，当事人张虎对调解员说：“我承认我这人是有些贪小便宜的毛病。瞧，我骑的那单车，就是昨天在商场门口顺手牵羊偷的。”
在上面的案例中，当事人张虎在无意中告诉了调解员一个信息，他所骑的自行车是偷来的。就法律评价而言，张虎的行为一般不构成盗窃罪（盗窃数额不足以追究其刑事责任），但也是违反治安处罚法的行为，调解员是否有义务找“110”报案将张虎绳之以法呢？
答案是否定的。张虎虽然实施了盗窃行为，调解员也可以对其进行普法，指出其行为的违法性，促其悔改向善，但其违法行为，对社会公共安全、其他公民的生命和财产安全，并不存在“即刻的重大的危险”，即首先，若不采取紧急的防范应对措施，则危险可能马上会发生或到来。其次，即将到来的危险必须是重大的，可能造成公民生命安全、人体重大健康和重大财产方面的损失。显然，盗窃一辆自行车未被发现，未受到法律惩罚，其中的法益不足以让调解员突破义务原则成为“告密者”。
那么，必须是怎样的违法犯罪行为才能让调解员突破“保密义务”这个防护罩呢？这个度如何把握呢？一般掌握的原则是：
一是当事人行为的社会危害性较大。犯罪形态带有较严重的暴力性，侵犯较大的法益。
二是犯罪行为正处于预备或实施阶段，对社会或其他善良公民有着即刻的现实的危险。
三是如果违法犯罪行为不被检举，严重社会危害性将持续。
4.公共利益保护，如虐待、失职、遗弃或剥削。
保密原则被突破的另外一个例外情形是，调解员了解的信息涉及公共利益保护，且除调解员违背保密原则外没有其他救济的渠道。比如：
[案例5.3.6] 在一起离婚案件的调解过程中，女方突然告诉调解员，离婚的原因是，男方存在严重的暴力倾向，经常无缘无故地殴打她，且曾经对只有10岁的女儿实施性侵犯。调解员建议女方向警察报案，但女方有诸多顾虑，坚决不肯报警。
在这个案件中，调解员是应该保持沉默还是自行报警呢？笔者认为，调解员应该从受害者的利益出发做出决断。他要做的并不是鲁莽地报警，而应该在综合评估后，首先建议女方及其女儿脱离男方的控制，其次建议受害者寻找妇联或其他社会公益组织的帮助，如果报警势在必行，在这种情况下，可以视为保密条款的例外情形。
[案例5.3.7] 在一起校园安全的人身损害赔偿中，学校告诉调解员，他们准备接受学生家长提出的赔偿请求额，调解达成了。但是，调解员发现，这次不幸事故的发生，在于学校为了管理上的方便，将消防通道的一侧边门封死了，而且，学校的楼梯也存在台阶设计过高的问题。调解员知道学校并不打算投入资金对此进行改造。让调解员纠结的是：缺陷的存在可能导致下一次不幸事件的发生，但到相关部门举报学校可能违反调解员的保密义务。
在这种情况下，调解员应该首先和学校进行沟通，告诉他们作为一个承担公共义务的部门，存在缺陷却不整改意味着某种玩忽职守或渎职，公共利益保护特别是涉及多数未成年人权益保护的公共利益，可以构成调解员保密义务的例外情形。也就是说，当调解员提出建议后学校仍置若罔闻，调解员可以向相关主管部门举报而不受保密义务的拘束。
思考题
（自由发言）举一些例子，谈谈你对调解保密原则例外情形的认识。
[1] 范愉、史长青、邱星美：《调解制度与调解人行为规范：比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版，第107页。
[2] 《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第16条：特邀调解员不得在后续的诉讼程序中担任该案的人民陪审员、诉讼代理人、证人、鉴定人及翻译人员等。