调解保密性的制度设计

二、调解保密性的制度设计

1.调解员信息披露义务的免除

(1)对调解后进行的审判,调解员不应作出评估、评价、建议、裁决或披露其他与调解有关的信息。

在制度设计上,无论是审判过程中的调解还是诉讼外的调解,大部分的国家都立法规定法官与调解员职能上的分离,也就是所谓“调的不判、判的不调”,“调解的就专业做调解,审判的就专心搞审判”。当然,在中国,目前法官在审判过程中同步主持调解的现象还十分普遍,要做到“调审制度分离”还需要一个过程。

国外的调解保密制度中,如果调解员调解失败,他只需要草拟一个简单的“调解终结书”,对调解过程中了解到的信息必须保持沉默,也不负有向审案法官报告或沟通的义务。

这个制度设计的出发点是:调解是一种当事人自主选择的纠纷解决体系,它与诉讼的许多规则是不同的。如果允许调解员将调解过程中的信息向法官披露的话,将影响法官对于案件事实的内心确信,造成庭审结果的倾斜,所以在调解员与法官之间必须设立“防火墙”机制隔离信息。

当然,这一观念是否能为中国式调解所接受并最终制度化,还有一个过程。

(2)作证义务的特免。

日本《刑事诉讼法》第149条规定:“医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人,对由于受业务上委托而得知的有关于他人秘密的事项,可以拒绝作证。”

德国《刑事诉讼法典》第53条规定:“律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师、助产士,对于在行使用权职务时因信赖被告知或知悉的事项,有权拒绝作证。”

这一制度被称为“作证义务特免”,也就是说,如果你是基于职业的信赖关系,对于因信赖被告知或知悉的事项,当法庭传召你出庭出证时,你可以引用这一条款要求“作证义务的特免”。

我国的民事诉讼法虽然尚未明确建立调解员作证义务特免制度,但最高人民法院审判委员会在2016年讨论通过的《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(法释[2016]14号)第16条,第一次明确规定了调解员不得担任后续诉讼程序的人民陪审员、诉讼代理人、证人、鉴定人及翻译人员,其为保密义务所设定的禁止范围,比国外更广泛,更符合中国国情。[2]

调解员也属于这一范畴,因为调解员获悉当事人的秘密,也是基于调解的职业信赖,所以调解员也享有法律规定的“作证义务特免”。当然,这种特免权不是绝对的,也有例外情形,我们在下面将具体展开论述。(https://www.daowen.com)

2.证据效力的排除

[案例5.3.1] 张老三与李老四是一对私交数十年的好朋友,双方在经济周转不开时经常相互告贷,一次,张老三向李老四借了5万元并写下借条。逾数月,张老三拿了2万元还给李老四,李老四说,我手头没带笔,没办法给你写收条,这样吧,我回头在借条上备注一下就行了。张老三同意,但李老四回家后忘记在借条上备注了。一个月后,李老四因车祸死亡,其子李小根一年后在整理父亲遗物时发现借条,持借条向张老三索还,张老三主张借款只余3万元,李小根不认同。于是李老四之妻及李小根向法院起诉张老三,请求还款。

在这个案件的法官调解过程中,李老四之妻王翠花提到,有一天李老四回家,手中拿了2万元钱,说是张老三还的,但之后也没见到这笔钱。李小根则认为,张老三与李老四双方钱款往来较多,即使证明张老三曾经还过2万元,也不能证明就是这5万元还款的一部分,调解宣告失败。

那么,如果案件进入诉讼,被告张老三能不能向法庭申请要求王翠花就2万元还款出庭作证呢?答案是不行。因为张老三是在调解过程中获悉这个信息的,按保密原则的规定,张老三不得利用这个信息作为对另一方不利的证据。

退一步讲,如果王翠花与李小根在调解中表示:

“这已经还的款2万元我们认了,但这笔款你借条上说明是借一年就行,可李老四走后,你却从不提这笔款的归还,要不是我们找到借条,是不是这笔债就黄了?无论如何,得算点利息。”

双方在利息的计算上争执不下,调解失败。

在之后的法庭审理中,张老三提出调解过程中王翠花与李小根已经承认还款事实的存在,构成民事证据规则上的自认,请求法庭确定欠款数额是3万元而不是5万元。那么,法庭是否支持张老三呢?

答案是否定的。依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2008)第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的而作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第22条规定:“在调解过程中,当事人为达成调解协议书作出妥协而认可的事实,不得在诉讼程序中作为对其不利的根据,但当事人均同意的除外。”