一起医患纠纷的成功调解
医患纠纷一向被视为调解难度系数大的纠纷，难度之一在于对于失败的治疗结果甚至患者死亡的无言悲剧，患者家属已经承受太多的苦难，情绪容易激动；难度之二在于在医患纠纷中，双方缺乏必要的基础信任，而相互信任是调解的基础。
医患纠纷不能及时解决，很容易成为群体性事件或恶性刑事案件的源头，成为社会之殇。因此，纠纷能够解决，且能够以纠纷各方较满意的方式解决，是人民群众幸福生活的有机组成部分。
厦门市医患纠纷调解委员会是厦门市法律援助中心下设的公益性调解组织，由厦门市政府出资采购服务。调解采用的是“1+3模式”，即由一名调解员、一名医学专家、一名法律专家、一名监督员组成调解小组，对纠纷进行联合调解。
纠纷发生后，当事人[6]可以从调解员名册、医学专家名册、法律专家名册、监督员名册中自主选择具体人员。笔者作为法官，被列入监督员名册，[7]职责是确保调解过程的程序公正，也正是这种机会，使笔者多次全程深度参与医患纠纷的调解，对其中的问题，冷眼观之，静心思之。
[案例7.3.1] 患者白某，因患直肠癌住院手术，手术后左右引流管出现浑浊，在之后10多天中一直处于腹腔冲洗状态，半个月后，患者在大便时拉出一条肠状不明异物。由于担心患者腹腔感染，主治医师在征得患者家属同意后，为患者做了造瘘手术。
这起纠纷在提交厦门市医患纠纷调解委员会调解时，并未申请医疗事故鉴定或医疗过失责任鉴定。
调解的开始部分是对纠纷基本事实的查明。这一阶段是非常必要的，调解并不是简单的“和稀泥”，而是在查明事实、分清是非的基础上寻找纠纷解决的共识。在调解申请书的请求部分，患者提出包括医疗费、护理费、交通费、住宿费等在内共计人民币77125元的赔偿请求，另要求3万元的精神损害抚慰金。主治医生尤某出席了调解会，在调查中，他认为自己完全依照医学规范对患者实施治疗，尽到谨慎义务，出现手术失败的结果，不是自己所能掌控的。
在调解过程中，坐在监督席上的笔者一言未发，却一直在思考一个问题，那就是：对于纠纷的解决，法官和调解员在视角、路径、方法上有何不同？
首先，这起纠纷如果进入法庭审理，法庭调查阶段首先必须查明的是患者与医院间曾建立医患关系的事实，医院在治疗过程中是否存在疏失，患者所承受的经济损失的数额等。
医疗过程中是否存在过错及其比例决定了医院的责任承担，所以在诉讼中往往是争议的焦点。其判断主要取决于司法鉴定意见书中的鉴定结论。在这起纠纷中，双方均未申请医疗事故技术鉴定或司法鉴定。也就是说，在诉讼中如果笔者是该案的主审法官，会中止对该案的审理，要求当事人双方申请医疗事故鉴定或司法鉴定。
切换到调解员的视角后，笔者很快发现患方未申请医疗事故鉴定或司法鉴定的原因。原因之一是医疗事故技术鉴定虽然成本较低，但鉴定时间长且鉴定专家主要从本地医学专家库中抽取[8]，“圈子中基本上都是熟人”，对认定构成医疗事故有较高的证据要求等问题。委托医疗技术司法鉴定则成本太高（当地行情每件案件鉴定收费通常在10000元以上）。这起纠纷患方虽然提出10余万元的索赔请求，但其所聘请的律师显然已经进行过成本核算，从而得出诉讼“耗时、费力、成本高且效果未必佳”的结论，并建议患者选择医患纠纷调解委员会主持调解。
笔者发现，在白姓患者的医患纠纷中，患者家属对于主治医师的评价还是相当高的，认为主治医师尤某无论在医德还是医技方面均无可指责，但令其纠结的是，在手术结束后患者病情恶化，最后只能进行造瘘手术[9]确保患者的排泄功能。那条拉出的肠状物到底是什么，面对患者家属的质疑，医生也无法明确回答。最后造成纠纷。
在这起纠纷中，尤医生坚持自己在治疗过程中没有任何疏失或过错，病人已经70多岁高龄，有糖尿病史，手术后容易出现并发症，病后出现腹腔感染，造瘘手术是唯一选择。至于患者家属所质疑的拉出的肠状异物，主治医生无法解释，声称，整段坏死肠子通过肛门拉出，是不符合医学常识的。
经医患双方同意，双方启封患者治疗病历资料[10]，了解治疗的过程。
在医患纠纷调解模式中，中立专家意见组由医学专家和法学专家组成。在调解前期争议事实的查明中，专家也可向争议双方发问，通过提问了解事情缘由，形成内心判断。
第三方中立评估对调解促成的重要性。医患纠纷一向被称为纠纷解决中的第一难，难在医患双方的对立性极强，且患方对医院缺乏必要的信任度，对医疗灾难性后果的解释往往被简单归结为责任推诿。这时候，中立的专家意见往往起到“定海神针”的作用。
在这起纠纷中，医学专家李某是厦门某著名医院退休医生。在公共会谈告一段落后，调解员让患方先行离席，与医院方进行了单独会谈。
患者高龄，且有糖尿病史，你们在治疗后的用药是否充分考虑到这点并采取了积极的预防措施？
医学专家提的问题让在公共会谈中信心满满、多次表示不害怕诉讼的尤医生额头生津。
最后，医学专家缓缓说出了自己的中立第三方评估：“如果我是医疗事故技术鉴定委员会专家的话，我不认为在该起手术中存在医疗事故。但作为一名经验丰富的医生，应当考虑到病人个体的差异，预先制定更完备的治疗方案，考虑多种不良因素发生的可能性。仅就手术后部分肠组织坏死这一客观事实，这是一次不成功的手术，如果委托司法鉴定的话，可能被判定与损害结果间有一定的关联度。综之，我建议医院方接受调解。”
专家毕竟是专家，拈花点穴，几句在外行人听来如同云山雾罩的话，却攻心入脑。主治医生低头与院方谈判代表谈了几句，谈判代表脸色凝重地点头。
院方谈判代表随即表示，医院同意接受调解，最多可以补偿[11]患方人民币5万元，希望调解员在此额度内尽力促成调解。
随后进行的是与患方的单独会谈，医院方回避。在这次会谈中，起决定性作用的是法律专家。此次被选中的法律专家是一名律师，执业多年且代理过多起医患纠纷诉讼。
法律专家以情景模拟的方式[12]向患者家属介绍该起纠纷进入诉讼后可能遭遇的风险。法律专家分析道：
“首先，你们必须申请委托司法鉴定，鉴定结果之一是医院方不存在过失，患者的损害结果与医院方的治疗行为间不存在因果关系。那么，法院会判决驳回你们的诉讼请求，判令你们负担案件受理费、鉴定费，你们的必要开支包括律师费。
“鉴定结果之二是医院方存在过错或疏失，且这种疏失与损害结果间存在因果关系。那么，法院会判令医院承担侵权损害赔偿责任。但赔偿范围被限定在诸如医疗费、护理费、交通费等项目上，法院会考虑医院过错对损害结果的参与度。这方面，你们可以征询医学专家的意见。”
法律专家认为诉讼是一种“耗时费力”的纠纷解决模式，案件的审理周期一般不少于3个月，委托司法鉴定需要另加2—3个月时间；无论判决结果如何，医院方上诉率极高，因为医院是公营机构，如果不上诉的话似乎意味着承认存在侵权损害行为，而上诉则可以将诉讼成本摊入营运费用，所以，几乎所有医疗机构都会选择将诉讼进行到底。二审审理周期以3个月计算，整个诉讼时间超过1年，实践中还有从起诉到终审判决费时2—3年的情况。大部分案件在判决生效后需要申请法院强制执行。因此，法律专家建议当事人采取调解的方式解决纠纷。患者家属同意调解，调解进入赔偿数额确定的阶段。
多管闲事的监督员。从职能归属而言，监督员主要是监督调解程序的公正性，确保当事人特别是弱势当事人不被忽悠或在显失公平的状态下接受调解协议，属消极角色。但在双方当事人均不在场的时候，医学专家一句不经意的话却引起笔者的注意。
医学专家：患者家属在取得赔偿后，如果原主治医生不愿意为其继续治疗，恐怕患者在厦门地区的医院找不到其他医生愿意为其继续治疗。
笔者问及原因，医学专家回答：这是一次失败的手术，而且患者和医生间发生了纠纷，别的医生出于顾虑也不愿接手这起手术。
笔者：那怎么办？
医学专家：解铃还须系铃人，最好是由尤医生继续完成后续手术，尤医生对患者的情况熟悉，再加上曾经的失败，会更加审慎并制定周全的康复方案。但纠纷未得到解决之前，如同医生心头打一个结扎一根刺，心里有事，就会影响到医生手术时的状态。(https://www.daowen.com)
心中一动，笔者决定稍微越过监督员消极无为的界限，积极协助调解员解决纠纷。
在第二次公共会谈中，笔者告诉患者家属：“我相信你们起诉医院，绝对不是为了金钱赔偿。后续治疗也很重要。你们考虑过这个问题没有？”
患者家属脸上浮现出一丝忧思，说是找过几家医院，但医生看完资料之后都婉言推辞了。
笔者把医学专家关于“解铃还须系铃人”的观点转告之，并建议妥善解决纠纷，将调解协议与后期治疗联系起来。患者家属把脸朝向尤医生，说：“我们一直很相信尤医生的医德和医术，出现这样的情况大家都不希望看到。我先生说了，他不能肚子边上揣一个粪包这样死去，希望尤医生能继续主刀后续治疗。”
屋里的人都看着尤医生。眼神中，期待、鼓励、祈求，传递的都是善良的正能量。尤医生也感觉到了这种信任的分量，缓缓却坚定地点了点头。
或许是受到这种情绪的感染，医院谈判代表表示，为了表示诚意，医院在白某的后续治疗中可以提供“绿色通道”[13]，这一诚意也被写入调解协议中。
一起棘手的医患纠纷解决了。
离席后，笔者陷入了深思，假定这起纠纷通过诉讼解决，将会是怎样的场景呢？
首先，法官无法对医生的治疗是否存在过错，医疗过错与损害后果间的参与度作出评判，只能委托司法鉴定。司法鉴定的结果往往已经基本确定了赔偿的标准。因为在同一司法区域内，不同法院间对人身损害赔偿的计算标准相对稳定，法官自由裁量的余地不大。假定在这起医患纠纷中，司法鉴定意见书所作出的结论是医院方的医疗过错对患者的人身损害结果有30%的参与度，就本案而言，判决赔偿的数额应该少于5万元人民币。总体而言，调解无论是在维权成本[14]，还是维权结果[15]上，均优于诉讼。就公共资源[16]而言，更是一种节约。
在调解的后半部分，笔者从打酱油的监督员越位成为一位多管闲事的增量设计者，并无不妥。因为调解原本就是一种柔性的纠纷解决机制，虽然也有一定的参考性流程，但并没有如诉讼一样刚性的程序设计、严谨的职能定位。调解员角色比法官而言更自由、更有灵活度，可以进行增量设计，随心所欲而不逾矩不会被视为犯规。[17]但如果该案进入审理，一位长期从事审判的法官关注的是事实的查明、取证责任的分配、证明的标准、证据的采信、法律的适用，即使在庭审后主持双方调解，也很难关注到争议事实之外如后续治疗由谁主持的问题。
课堂练习题
1.（举手发言）你所在的地区是否设立医患纠纷第三方调解平台，你有没有这方面的体验，请与学员分享你的体验或经验。
2.（自由讨论）如何更好地发挥第三方中立评估机制对调解成功的促进作用？
[1] 按规定，基层法院立案庭的诉讼服务中心一般只收取少于200元的现金，超过此数当事人必须持法院开出的案件受理费缴纳通知书到指定的开户行缴纳，一些法院曾经考虑过通过POS机刷卡的方式方便当事人缴费，但银行手续费由谁承担却成为这一便民措施实现的障碍，但也有一些法院立案庭实现了刷卡缴费。
[2] 考虑到当事人隐私权，故隐去当事人的真实名字，使用化名，但其余所有涉及案件的数据及日期则完全真实。
[3] 当然，这种调解模式也受到了一些非议，主要是调解中立性的问题，虽然主持调解的交警与事故处理的交警在人员上可以分开，但当事人可能因为对处理结果的担心而违心接受对自己不利的调解方案。也正是这种质疑的声音，导致《道路交通安全法》在制定时对“调解前置”制度的废除。
[4] 当事人选择直接起诉的原因是多方面的，一是调解成为一种可选项而不是必选项后，交警调解的积极性有所下降；二是当时没有司法确认制度，调解所达成的协议，如果当事人不自动履行的话，只能到法院起诉，当事人在权衡之下当然选择直接起诉。
[5] 修订后的《民事诉讼法》在第15章“特别程序”之第6节“确认调解协议案件”中规定了调解协议申请司法确认的程序，但民事诉讼法修订案生效的时间为2013年1月1日，在此之前应适用《人民调解法》的相关规定。
[6] 在实践中，主要由患者家属自主选择相关人员，医院方代表一般尊重家属的自由选择，因为在医院方代表看来，将选择权交给患者家属，有利于建立患者或其家属对调解组织的信任。
[7] 监督员名册有来自各行各业的十几位人员，笔者在一年中多次被患者家属选中，足见厦门地区的百姓对法官还是有着相当的信任度。按照规则，监督员在调解过程中处于相对消极状态，这反而让笔者有更多时间进行中立的观察和思考。
[8] 按照《医疗事故处理条例》第21条的规定，医疗事故技术鉴定采用的是属地管理原则和二级鉴定制度（特殊情形下的三级鉴定制度）。
[9] 在之后参与的医患纠纷调解中，笔者接收过两例造瘘手术病人。这种治疗方式对病人及其家属带来精神上的痛苦是不言而喻的，一位病人这样描述他的感受：“我天天在腰部揣个粪包，吃多少，拉多少，不要说家人，连自己都会嫌怨自己，恨不得死了解脱。”
[10] 厦门地区医院的习惯做法是，医患纠纷发生时，只要患者家属要求，医院管理人员会当着患者家属的面核对治疗记录，复印一份交患者家属，原件当着患者家属的面装入大信封封存，患方在封条上签名，由院方保管。以后每一次启封必须当双方面进行，使用后再次封存。这一做法渐成行业规范，一则有利于建立双方公平解决纠纷的信任基础，二则减少人民法院受理诉前证据保全的工作量。
[11] 医院使用“补偿”而不是“赔偿”的概念，也有其计算，赔偿在法律上意味着“过错”的存在和“侵权责任”的成立，而补偿则可以理解为“人道主义关怀”“对不幸结果的安慰”等，大部分的患方关注的是赔偿的数额，而不计较使用何种词语。
[12] 法律专家的开场白是：“根据我多年办理人身损害赔偿案件的心得与经验，我提出若干意见，供你们作决定时参考。”
[13] 绿色通道是医院的一种特殊关照，即为某种重症病人、需关注病人提供的在挂号、取药等方面优先服务的措施。
[14] 厦门市医患纠纷调解委员会是政府采购的法律援助产品，当事人申请调解是不收费的。调解协议申请法院司法确认，厦门司法区也是不收费的，故当事人基本上是零成本解决纠纷。
[15] 维权结果不仅表现在获得赔偿金额的计算上，正如法谚所言：“迟到的正义不是正义”“等到草儿青青，马儿早饿死”，大多数情况下，通过调解在30天内拿到5万元比通过两年漫长诉讼得到10万元，对受害者及其家属更能达到心灵慰藉的效果。
[16] 医患纠纷调解作为政府采购的公共产品，也是一种公共资源的投入，一起成功的调解比起诉讼无疑更能节约司法资源。即使调解不成功，调解也为医患双方的沟通对话提供了一个平台，舒缓了双方的对立情绪，这也是一种社会和谐度的增量。
[17] 与调解员相比，法官却受到更多的限制，其判决更拘谨。笔者曾经担任基层法院的审判监督庭庭长，职能之一就是评查二审发改案件，并确定是否存在瑕疵或错案。有一起案件中，当事人起诉要求营养费2000元，法官或许是基于同情，判项中确认营养费3000元，理所当然被认定为错案，理由很简单：法官不能超越原告的诉讼请求进行判决。调解协议却可以超越诉讼请求进行设计，只要当事人自愿且不违反法律强制性规定即可。