国外调解教学模式的启发
在经历这次美式调解培训之前,笔者也参加过一些中式的调解课程或听取调解能手的经验报告,但都是属于“满堂灌”的填鸭模式,虽然有些在后半部分也会有提问互动环节,但很难如美式调解培训一样最大限度地调动学员的参与性,让学员在情景模拟中激发出创造的活力。
案例教学法的优点不仅在于生动活泼,且许多法理蕴含其中,答案并不是一成不变的,学员们可以自由创设。在之后的案例模拟中,讲师提供了许多有趣的案件,让学员扮演不同的角色,笔者分别担任过当事人、谈判律师和独立观察员的角色,惊讶地发现,即使是在同一个案件中,不同角色的观察角度、心态和谈判技巧都是不同的,个中差异,只有身临其境才能体味。
调解为什么会成功?在总结中,我们发现,第一、第二小组的调解之所以能迅速成功,除了对当事人动机的判断和G对银行信用等级的顾虑及P对公众形象的顾虑外,调解员所提出的富有建设性和人情味的调解方案(送猫和提供工作)兼顾了双方的面子和经济利益,在妥协中创造新的价值,是重要原因。
不仅是东方价值观中隐藏着对诉讼的排斥与嫌恶,古罗马著名的法学家西塞罗宣称:“对法律的无知而不是有知导致了诉讼。”20世纪中叶美国批判主义法学运动则认为:诉讼不是一种权利主张,也不是一种美德,而是人类为维系社会基本运行秩序而必须忍受的一种必要的恶。
如果将诉讼比作利益冲突当事人之间的一场博弈性对抗,那么,调解则更像是一场谈判,而且不受次数限制,只要双方愿意。就我们模拟的案例而言,调解中每一场谈判都是混合动机的交易,纠纷源于冲突和竞争,而调解终结于合作。在调解过程中,当事人双方在调解员的引领下,通过分配性谈判厘清争议的焦点,确定索赔价值。
当然,这一切价值通过诉讼也能完成,但有一部分内容是司法判决无法实现的,那就是通过综合性谈判创造价值(比如向法官所提议的双方搁置争议,P向G提供一份工作以保证她能够支付房租),而法官所能做的,只能是判决解除房屋租赁合同,G向P支付拖欠的房租及迟延履行违约金,而P应就锁门的不当行为所造成G的损失承担赔偿责任,除此以外并不能增加或附设义务。
在锁门事件中,如果双方无法达成调解协议,纠纷只能进入诉讼。P有着诉讼资源上的优势(金钱、司法经验),而G一无所有,诉讼将导致G即将断炊的财务状况雪上加霜。(https://www.daowen.com)
在裁判中,法官思维的重点在于判断事件过程中的各当事人行为的合法性,并在判决书中为当事人设定义务(如G支付拖欠房租、P赔偿G的相关损失),以修复受到破坏的民事法律关系等,表面上冲突双方的行为得到了法律评价并承担了责任。判决后,G可能会因为财务状况的持续恶化而不得不申请个人破产,除了银行信用外,还可能失去对两个孩子的监护权。而P从诉讼中得到的也是负收益,除“得到猫儿赔了牛”之外,他还将得到一个欺负弱者的恶棍形象。
讨论题
谈谈你对“诊所式教学模式”(案例教学模式、学员的积极参与和老师讲评相结合)的看法。
(学员自由发言)
[1] 摘自《英伦观法——黄鸣鹤欧盟司法考察笔记》。