案例三 工作年限超过15年，按照同期退休人员月平均养老金的60%赔偿养老保险损失
案情简介
汪某于1991年1月入职某医院清理垃圾，在职工作期间全年无休息。2017年12月，某医院以汪某达到退休年龄为由通知汪某离职。汪某工作至2017年12月月底。汪某2016年的月均工资为3622.75元，2017年的月均工资为3462.75元。汪某在职期间，某医院未为其缴纳各项社会保险费。汪某因养老保险待遇损失向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
案件历程
（一）劳动人事争议仲裁委员：以超过法定退休年龄为由不予受理
西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员于2018年1月10日作出不予受理案件通知书。
汪某不服，提起诉讼。
（二）一审法院：驳回汪某诉讼请求
一审法院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。某医院虽未为汪某办理社会保险，但汪某诉某医院赔偿无法享受社会保险待遇的损失不符合司法解释关于受理条件的规定，依法不予处理。
汪某不服，提起上诉。
（三）二审法院：养老保险待遇损失按照同期西安市退休人员月平均养老金的60%计算，由某医院按月支付
二审法院认为，汪某在某医院处工作20余年，某医院未为汪某缴纳养老保险，导致汪某达到退休年龄后无法享受养老待遇，某医院应当承担赔偿责任。汪某的该项上诉主张成立，本院予以采纳，一审判决未予处理不当，应予以改判。汪某于2017年12月达到法定退休年龄，故某医院应自2018年1月1日开始支付汪某养老保险待遇损失。因劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，故本院结合汪某主张要求其养老保险损失按照平均缴费指数0.6或其离职前月均工资的60%计算，故对于汪某养老保险待遇损失的计算标准，本院酌定按照同期西安市退休人员月平均养老金的60%计算，由某医院按月支付，至汪某去世时止。[11]
评析与思考
劳动者养老保险待遇损失赔偿没有统一的标准，裁审实践中，劳动者主张赔偿损失也经常因为举证责任问题不能获得支持，特别是损失数额难以计算。
一、案例一裁判的适当性
案例一裁判的依据是《某省高级人民法院、某省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”该规定是某省关于劳动者养老保险待遇损失赔偿的标准，比较合乎情理。
但案例一中的申请人曾经缴纳一个时段的养老保险费，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项的规定，案例一没有考虑社会保险手续的问题，最后支持了养老保险损失的请求。案例一实质是因用人单位欠缴社保费和缴费年限如何确定而引发的纠纷，故不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定的人民法院可受理的社会保险争议案件范围。
二、养老保险待遇损失的影响因素
（一）养老保险待遇损失赔偿计算的起点时间
社会保障制度的建立和实施有一个过程，社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行，用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险之日也因地域不同而有所区别。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》及《劳动法》第七十二条等法律法规，养老保险属于强制性社会保险，用人单位承担的养老保险费用缴纳应属其法定义务。但养老保险制度有一个逐步建立和完善的过程，至1999年1月22日国务院发布并开始实施《社会保险费征缴暂行条例》后，明确规定基本养老保险费的征缴范围为国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工、实行企业化管理的事业单位及其职工，并要求缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。至此，养老保险纳入强制缴纳范围。但是，各地区对于强制缴纳社会保险有不同的规定，这就给确定养老保险待遇损失的起算点和赔偿标准带来了困难。社会保险的征缴有其特殊性和地区的差异性，笔者认为，养老保险待遇损失的起算点应当以用人单位当地（设区的市）统一实施养老保险制度规定的时间计算养老保险待遇损失为宜，但如果劳动者的工作时间早于国家实施养老保险制度的时间，则按照国家实施养老保险制度的时间计算养老保险待遇损失。
（二）养老保险待遇损失赔偿的计算基数
关于养老保险待遇损失赔偿的计算基数问题，实践中出现了多种标准：有按照达到法定退休年龄时上一年度职工月平均工资确定的，有按照双方终止劳动关系时上一年度职工月平均工资确定的，也有按照工伤保险待遇计算中的“统筹地区职工月平均工资”确定的，等等。案例二是按照当地最低工资标准的75%计算至去世；案例三则按照同期西安市退休人员月平均养老金的60%计算至去世。合理与否，角度不同，对每一种计算方式的评价也不同。笔者认为，养老保险待遇损失赔偿的计算基数按照双方终止劳动关系时当年度职工基本养老保险计发待遇基数确定最为适当。
三、养老保险待遇计发与养老保险待遇损失及计算方式
用人单位未为劳动者缴纳养老保险费，养老保险待遇损失按照劳动者在用人单位的工作年限可以分为两大类：一是到达法定退休年龄应缴未缴养老保险费未满15年的；二是达到法定退休年龄应缴未缴养保险费超过15年的。为了使养老保险待遇损失的确定更具合理性，我们把劳动者在用人单位工作年限未满15年、超过15年分为两大类，按照养老保险待遇计算进行比较。
（一）劳动者在用人单位工作年限（N）未满15年
劳动者在用人单位工作年限未满15年的养老保险待遇损失，裁审实践中认识并不统一。有观点认为，养老保险待遇损失应当按照用人单位应缴养老保险金额进行判定，养老保险待遇损失应为用人单位应当缴纳的养老保险费数额，认为：“公司应按规定缴纳基本养老保险费而未缴纳，致其因违反强制法规定而获益，明显违反公平原则，一审法院以公司应缴纳基本养老保险费为赔偿数额符合公平原则；一审法院依据证据规则，确定赔偿数额适当。”[12]笔者认为，这只是简单地把用人单位应当缴纳的社会保险费直接支付给了劳动者本人，忽视了养老保险统筹的“大数法则”和社会保险的统筹原则，不能起到社会保险秩序的规范作用。
表一 用人单位和劳动者缴纳养老保险费与个人账户储存额的比较
由以上比较可以看出，劳动者在用人单位连续工作未满15年，用人单位支付的养老保险待遇损失按照每满一年发给相当于一个月的本人工资与劳动者达到法定退休年龄退还的个人账户储存额相当。笔者认为，用人单位未为劳动者缴纳养老保险费，劳动者在用人单位工作年限未满15年的，用人单位支付的养老保险待遇损失，按照劳动者在用人单位工作年限每满一年发给相当于一个月的本人工资比较适当。笔者这一结论的依据是，按照《社会保险法》和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第三条第二款的规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足15年终止基本养老保险关系的，个人得到的也只是个人账户的储存额。但应当指出的是，个人账户储存额是劳动者个人缴纳的养老保险费历年的累积和银行定期存款利息之和，而此时的养老保险待遇损失，劳动者并没有个人账户储存额，之所以按照劳动者在用人单位工作年限每满一年发给相当于一个月的本人工资，是对用人单位没有为劳动者缴纳养老保险费的惩罚性赔偿。
（二）劳动者在用人单位工作年限（N）超过15年
表二 用人单位和劳动者缴纳养老保险费与基本养老金计发比较
从表二可以看出，劳动者的基本养老金与所在省在岗平均工资、本人缴费工资、缴费年限、个人账户存储额等多种因素有关。因此，对于劳动者在用人单位工作年限超过15年的养老保险待遇损失计算，应当以当地同期退休人员月平均养老金的一定比例计算。