公司资本制度的理念与困境
1.公司资本制度的理念
在中世纪的拉丁语中，“资本”最初是指牛或其他家畜的头。家畜不仅能提供肉类，还能提供奶、皮革、毛和后代等附加值。因此，“资本”这个词有双重含义：既可以从家畜中获取其本身的价值，也可以获取由它们产生的附加价值。[1]资本是一个发动机，能够为市场经济提供动力。资本具有为社会创造财富的力量，是国家发展的根基。在现代公司制度中，公司资本的概念有不同的维度。从法律关系的维度来看，公司资本是指公司全体股东认缴的出资或者股本总额。[2]公司资本隔离了公司和股东，使股东脱离公司而不再为公司承担责任。从功用性的维度来看，公司资本是公司成立时注册登记的一个抽象数额，而不是公司任何时候都实际拥有的资产；[3]从公司财产形成方式的维度来看，公司资本与公司设立时形成财产的行为方式有关，投资者的协议行为经公司登记机关登记，产生创立公司的效力，因此公司资本的形成以股东认缴、章程记载、登记公示为基本要素。
公司资本的概念大致可以包含认缴资本和实缴资本。认缴资本是发起人向公司承诺的出资，我国2013年修订的《公司法》（以下简称2013年《公司法》）实行认缴资本制，即以股东足额认缴记载于公司章程的注册资本作为公司成立条件的资本制度。与认缴资本相对应，实缴资本是股东向公司实际缴纳的出资额。在法定资本制的框架下，公司的成立以实缴资本为必要。在认缴资本制的框架下，对于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，实缴资本的概念被弱化，只有募集设立的股份有限公司，其成立以缴足股款为条件，实缴资本与注册资本等同。
公司资产和公司财产是公司运营过程中非常重要的概念，与公司资本既有联系又有区别。公司资产由所有者权益和负债构成，所有者权益是股东对公司净资产的权利，包括股本、资本公积金、盈余公积金和可分配利润，因此公司资本是所有者权益的一部分。虽然所有者权益是股东对公司资产的权利，并不代表股东能够排他地支配公司资产。公司资产属于公司所有，而不属于某个股东所有。公司财产，是指公司可用于清偿债务的责任财产。[4]公司资产和公司财产均为公司运营的物质基础，因此在范围和效用上可以混用。[5]
公司资产和公司财产与公司资本的关系是，公司资本是公司资产和公司财产形成的基础之一，公司资本在公司设立和公司存续期间都处于一个固定不变的状态，是一个僵化的概念，而公司资产和公司财产每时每刻都在发生着变化，为资本注入活力。公司资本是抽象的，必须被赋予一种固定的、可见的形式，才能发挥效用。公司资本以物质的形态呈现，又以价值持续流动的形态呈现，资本在流动的过程中就形成了资产，资本和资产形成一种矛盾统一。在一个资本流动模型中，投资人起初掌握一定数额的资金，在商业运作中使资金增值、收回成本并获取利润，使价值从物质形态进入持续流动的形态，在资本持续流动的必然过程中，资本和资产互相依赖。从公司运作的过程来看，资本必须流通，否则公司将会死亡。法国哲学家米歇尔·福柯的“道岔理论”认为，铁路的道岔能将列车从一组轨道转到另一组轨道，在社会发展中形成的网络也能够起到道岔的作用，使社会的发展具有不断扩张的潜力。[6]而公司由资本到资产的演化也如道岔系统，能够使投入公司的资本连续转轨，将积累资产的潜能不断延伸。
从会计学的角度看，资本是股东在成立公司时出资缴付的财产在会计账簿上的计数；资产是所有者权益加负债，随着公司业务在经营中利益和损失的变化而变化。公司的资产以分红的形式流向股东时，资本是计算可分配利润的基础，可以起到防止流出的作用。当资产少于资本时，公司法并没有规定减资或者追加股东出资的义务，资本本身不具有保障公司财产的功能。补缴出资的义务一般只在公司破产时根据破产法的规定才会赋予股东。资本的变化一般不会影响资产，资本的增加与减少只是在会计数据上进行变更，不会产生变相向股东支出公司财产的情况。资产的变化也不会影响资本的变化，资本的变更需要经过股东大会的特别决议，公司资产的增减不会引起资本的变化。公司财务报表清晰地描述了资本的状态和它与资产之间的关系。资产负债表包括公司初始设立时的“资产=资本（股本）”和公司持续经营期间的“资产=负债+所有者权益”。[7]对于债权人来说，注册资本并不能够准确反映公司经营过程当中的偿债能力，而会计记录中的资产负债表、现金流量表和损益表能够为债权人了解公司的违约风险提供确实可信的数据。[8]
股东认缴出资构成公司财产的组成部分，由公司替代股东与他人进行交易，股东并不会为公司的损失承担个人的无限责任，但同时让渡了对公司财产的排他控制权。公司资本成就股东有限责任时具有创设公司独立人格、形成公司独立财产和固定股东与公司间法律关系的功能。[9]因此对债权人有法律意义的是公司资产和公司财产，而非公司资本。虽然公司股东的无限责任得到了限制，公司债权人的风险却增大了。“股东有限责任制度一方面因其工业聚集大规模资本之功能受到鼓励与支持，另一方面却因其主张投机与欺诈等非经济效应而遭到世人的批评与反对，被称为‘无赖特许状’。”[10]于是人们在公司资本固有的成就股东有限责任的基础上又人为地附加了担保功能。人为赋予公司资本的担保功能，从更严格的意义上说应当是公司资本制度的功能。法律对公司资本的管制根本上是为了矫正有限责任制度可能产生的损害债权人利益的后果。而如何管制公司资本，不是公司资本本身的功能，而是制度的功能。因此公司资本制度具备两种功能：一是促进公司资本形成的效率；二是确保交易相对人的安全，即防止由有限责任引发的投机风险对债权人带来的损害。当然，也有学者指出，公司资本制度对债权人利益的保护只是其附属功能，公司资本制度不能独立承担保护债权人利益的重任。[11]
大陆法系国家通常将公司资本制度分为法定资本制、授权资本制和折衷资本制三种形式。其中法定资本制和授权资本制被认为分属于大陆法系国家和英美法系国家。法定资本制认为，公司资本是对公司债权人利益保护的最终担保，因此法定资本制是一种预防式的债权人本位的资本制度模式。而授权资本制认为，公司资本以追求资本效率为导向，是一种股东本位的资本制度模式。[12]于是在认识到法定资本制缺乏效率和授权资本制缺乏安全的弊端后，大陆法系在两者之间选取了一种折衷的安排，即折衷资本制。
法定资本制，是指在公司设立时，须在公司章程中明确规定符合法定资本最低限额的注册资本，由股东全部认足或者募足，并缴纳股款，公司才能成立。[13]法定资本制要求在公司注册登记之前，章程确定的资本总额必须投资到位，既不允许预留未发行的资本，也不准许分期缴纳股款。法定资本制不但将出资方式法定化，而且对知识产权出资和转投资都有最高比例的限制，规定了严格的出资评估和增减资本程序，禁止股份回购和不当的利润分配等一系列强制性规范体系。通常认为，大陆法系采用法定资本制，但实际上，法定资本制在英美法系也有长期的历史。[14]英美法系所指法定资本制与资本的确定无关，只是强行法对资本形成、维持作出的限制。英美法系的法定资本制曾经出现过三种理论。其一，斯托里的“托管基金”（trust fund）理论。该理论认为银行的“资本股票”应当被视为对其债务支付的保证或者信托资金。[15]其二，“隐瞒”（holding out）或“欺诈”（fraud）理论。股东应当按照面值支付对价，否则构成对公司债权人的误导、隐瞒或欺诈。但是依据这一理论，除非在破产时，债权人没有依据向股东提起诉讼，并且向公司提供信用的债权人在股票发行之前不能对公司提出诉讼。[16]其三，简单地认为这是“法定义务”（statutory obligation theory）。[17]法定资本制提高了公司资本的真实性，防止了公司设立中的欺诈行为，从而有利于维护债权人的利益，保障交易的安全，但是降低了公司成立的效率。因此法定资本制被认为是一种高成本、低效率的保护债权人模式。[18]
授权资本制，是指在公司设立时，并不要求发起人全部发行记载于公司章程的注册资本，只需认购一定比例的资本作为发行资本。没有认购的资本，董事会会被授权在公司成立后，根据公司的经营情况随时发行，不必经过股东会决议，无需变更公司章程（授权资本）。[19]在授权资本制中，公司的注册资本只是一种名义资本，公司章程仅记载股东认缴资本的种类、数额和授权资本的种类、数额。例如，美国《示范商业公司法》第6.01条（a）规定：公司章程必须规定授权公司发行的股票的类别、同一类别中股票的系列和每一类别及每一系列股票的数量。[20]为了解决注册资本、发行资本和授权资本不一致的问题，英美法系国家在授权资本制的基础上确立了“声明资本”制，公司章程不再记载授权资本的额度，并授权董事会在公司运营过程中自主发行新股，不受公司章程预先设定的额度限制，有更强的灵活性。英国2006年《公司法》、美国大多数州的公司法也相继确立了声明资本制。[21]授权资本制被认为是英美法系国家普遍遵循的模式。英国在特许主义时期，公司股份资本的发行由国家授权，其授权发行的股份数额必须记载于公司章程，因此得名授权资本制。[22]在美国，独立战争之后，公司的设立也采取特许主义，之后改为准则主义，授权资本额仍保留了下来，只是授权的含义不再是指由国家授权，而是将发行资本的权利授予董事会。属于大陆法系的日本、德国也转向了授权资本制。[23]在授权资本制下，公司不必一次发行全部资本，对公司没有最低注册资本额的限制，没有首次发行股份的最低限额，因此，降低了公司设立的门槛，便于公司的快速组建，防止公司注册资金闲置。授权资本制并没有将公司资本保护公司债权人利益的事项纳入其制度构成范围，其资本制度的功能仅为促成公司融资的便捷。[24]但是授权资本制无法对公司设立的欺诈行为形成有效监督，不能给债权人提供公司设立阶段的保护。
折衷资本制在我国公司法理论上并没有形成通说。有的学者认为，折衷资本制是在法定资本制的基础上，吸收授权资本制的优点形成的一种公司资本制度。[25]有的学者认为，折衷资本制的本质仍是授权资本制，只不过将授权资本制的某些特征进行了折衷。[26]也有学者将折衷资本制分为许可资本制和折衷授权资本制。前者在法定资本制的基础上适当放宽，后者在授权资本制的基础上作出适当限制，对法定资本制或者授权资本制的某些特征都作出了改变。[27]折衷资本制融合了法定资本制与授权资本制的优点，弥补了两种资本制度的不足。其允许股份分期发行，从而有利于公司的迅速成立；又对首期发行和随后发行资本的期限和数额作出了限制，从而在一定程度上防止了公司滥设和欺诈行为。折衷资本制与我国2005年《公司法》的分期制不同，因为分期制并没有授权董事会发行资本；其与2013年《公司法》的认缴制也不同，认缴制同样没有授予董事会发行资本的权利。[28]
有学者指出，公司资本制度是非常复杂的制度体系，试图机械地对其进行类型化分析不能体现由各国国情决定的公司资本模式的特征。“在不同的国家和不同的社会环境下，公司资本制度的各模式间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为各国的国情是决定公司资本制度模式的更为重要的因素。”[29]试图以某一个固定、僵化的标准来约束千变万化的经济现实，既难以实现保护债权人利益的初衷，也给公司经营和个人创业造成不必要的束缚。[30]因此，对于我国公司资本制度的路径选择，不必拘泥于某种公司资本制度的固定特征，而应当根据我国的国情寻得一条适合的道路。
2.公司资本制度的变迁
从比较法的角度考量，在英美法系国家，法定资本制度于19世纪在美国产生，美国的法定资本制度最开始也要求最低注册资本制度和营业前的部分缴付制度。美国从特许公司时代到准则主义公司法时代经历了一个世纪的严格资本管制，最初严格公司资本的目的是保护小股东，每个股东所拥有的每股的权利都应当相等，新股发行时要确保每个股东的股权不被稀释。1930年以后，严格公司资本的目的被认为是保护债权人，然而对公司治理勤勉的要求使得严格的公司资本制度在债权人保护方面并没有发挥作用。[31]1950年美国《示范商业公司法》对公司最低资本数额作出了明确规定，并且要求额面股的发行价格不得低于其票面价值，不得以口头承诺作为出资，必须建立法定资本会计账目，包括声明资本等。[32]美国放松出资管制是从19世纪末开始，1969年修订的《示范商业公司法》取消了最低资本额。[33]1984年修订的《示范商业公司法》删除了声明资本、面值、股份溢价、库存股等一系列传统概念，废除了资本会计账目的严格规定。对于出资形式，该法规定任何给予公司的有形的或者无形的财产或者利益，包括将来提供的服务都可以作为出资。[34]当然，美国之所以对资本形成阶段的制度进行了大幅度的放松，是因为同时加强了资产经营阶段的机制完善，其中包括对股利分配制度、信息披露制度、刺破公司面纱制度、董事责任制度和公司欺诈转让规制等制度的完善。
在欧洲，法定资本制深深植根于罗马法及其继承者的法律文化中，欧盟1976年《公司法指引》确定了法定资本制。[35]然而近些年来法定资本制也在欧洲国家动摇了根基。2004年由英国国际比较法协会下属的会计标准理事会和公司法中心组织成立的委员会发布了一份报告，认为法定资本制是代价高昂和繁杂冗余的。代价高昂，是因为其阻碍了合理的盈余分配模式，决定盈余分配应当采用“偿付能力标准”，即在不损害公司流动性的前提下是否能够分红和短时期内是否能够对债权人进行清偿；繁杂冗余，是因为其既没有起到阻止公司破产的作用，也不能确保出资者提供了充足的资本。[36]
在20世纪末开始的公司法改革中，英国、澳大利亚、新西兰、新加坡和中国香港都废除了“授权资本”的概念，规定公司设立时直接登记“已发行股本”和“实缴股本”。[37]日本、韩国取消了最低资本额并放松了不得折价发行规则，法国、德国等则对非公众公司放弃了最低资本额的要求。[38]
从我国公司资本制度的发展进程考量，我国在不同的历史时期分别经历了从严格的法定资本制到缓和的法定资本制再到资本认缴制的变迁。我国公司资本制度的初步设立可以追溯到1979年颁布的《中外合资经营企业法》，其只对外国投资者的出资比例作出了规定，[39]没有限定合营企业的最低注册资本，也没有规定出资者一次性缴足资本，这种“一次认缴+分期足额实缴”的制度与1993年《公司法》确立的公司资本制相比是较为宽松的。我国1993年《公司法》确立了法定资本制，规定有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额，股份有限公司的注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额。但是从实然层面来看，法定资本制在我国的公司实践中没有发挥应有的作用，法定资本制并未产生预期的效果，虚假公司、皮包公司、空壳公司仍然盛行，债权人的利益得不到有效保护。[40]
为了完善公司资本制度，降低投资者的准入成本，我国2005年《公司法》重构了公司资本制度，在有限责任公司和发起设立的股份有限公司中，股东可以按照法律规定或者章程约定分期缴纳认缴的出资，只要满足首期缴纳的最低数额和出资比例。上述规定实质上是法定资本制下的分期缴纳。缓和的公司资本制对管制的放松是十分谨慎的，并没有真正削弱国家管制公司资本的强度。
依据2013年《公司法》确立的资本认缴制，只要股东足额认缴公司章程记载的注册资本，公司就可成立。该法废除了法定注册资本最低限额，不再限制股东首次缴纳的数额和分期缴纳的期限，并且取消了验资要求和证明。[41]无论是严格的法定资本制还是缓和的法定资本制，都秉持着一个基本目标，即保护债权人的利益，而认缴资本制的立法理由已充分表明，其目的在于降低投资门槛、促进交易便捷和节约融资成本。2013年《公司法》虽然取消了拥有最低资本制时对公司资本前端的严格把关，但是《企业破产法》规定的公司退出机制，可以在一定程度上进行后端的把关。因此，如果公司经营顺利，会计制度透明公正，再加之《企业破产法》的退出机制保障，则将有限制的认缴制改为完全的认缴制影响并不大。但是在实然层面却经常出现“跑路公司”“泡沫公司”，使《企业破产法》无法发挥正常的功能。因此，必须完善资产维持制度，平衡资产经营中端和后端出资者和债权人之间的利益。
我国公司资本制度的改革从注重债权人利益保护过快地转变到注重公司资本的效率提升，似乎缺少了一个必不可少的环节，即从资本维持到资产维持的观念的转变，以及与资本形成前端放松管制相匹配的，对资产运营中端和后端的严格控制。失去了法定资本制度的保障，对债权人保护的重心也应当相应地从公司资本维持转化为公司资产维持。