资本确定原则的弱化：资本的形成
我国2013年《公司法》将有限制的认缴制改为完全的认缴制，取消了最低资本金，但是设立公司时还是需要确定资本，明确出资者，而且并未将发行股份的权限授权董事会。加之仍按实缴出资比例进行股东分红，可以解释为不实缴就失权。除此之外，设立瑕疵制度并没有取消，因此资本确定原则依然存在，[59]但是在资本形成阶段的一些规则发生了变动，值得在资产维持的语境下进一步讨论。
1.最低资本金：防止滥设抑或设立自由
法律规定公司资本不但要“真实而确定”，还要“充足或足够”。[60]公司资本最低限额的机械设定可以在一定程度上起到保证股东出资确定、充足的作用，但是仍有两个疑问没有得到解决。其一，标准的合理性。各国在历史上对最低限额的设定大小不一，[61]何种标准能被证明是充足或足够的？其二，实际资本与形式资产的分离问题。公司在经营的过程中由于业务性质、业务规模、资产架构等的不同，如何确保资本能够持续性地承担充足或足够的保障？法定资本的设定可能经常性引发股东和债权人的利益冲突问题，使得在降低公司设立门槛和合理保护债权人利益的博弈中不能找到一个有效的平衡，最后导致两败俱伤的结果。公司设立时，资本是衡量公司偿付能力的唯一经济标准，最低资本制度作为事先预防机制发挥着重要的作用。但是，对注册资本最低额的限制不但不能起到保障债权人利益的作用，还极大地提高了设立公司的成本。[62]
英美法系国家对公司资本没有最低资本的限制，也是因为最低资本在担保债务履行上徒有虚名。欧盟一些国家迫于朝底竞争的压力，在一定程度上放宽了对最低资本额的要求，但是立场较为保守。法国于2003年取消了对有限责任公司法定资本的最低限额。2008年，德国通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，增设了企业家有限责任公司，对其没有设定最低出资额。但是欧盟的大多数国家都维持了对股份有限公司的最低法定资本标准。[63]日本《商法》制定于1899年，至1990年没有规定股份有限公司（株式会社）的最低资本金制度。日本1938年《有限责任公司法》规定了有限责任公司（有限会社）的最低资本金，理由是只有中小企业采用有限责任公司的形式，出资人只承担有限责任，因此如果不规定最低资本金，很有可能导致公司的滥设。日本新《公司法》则废除了公司最低资本金制度，其目的就是促进创业，刺激经济发展。[64]同时，日本还废除了有限责任公司这种形式，因为日本的金融机构给中小企业放贷时，一般都要求经营者本人为公司的贷款提供担保。日本新《公司法》实施以后，有限责任公司将以股份有限公司的形式存在。废除有限责任公司这种形式在某种程度上意味着日本脱离大陆法系的公司形式的立法模式，转向了英美法系的将股份有限公司分为公开公司和非公开公司的立法模式。[65]
最低资本金无效论的论点基本有三，而最低资本金有效论对其一一进行了反驳。其一，最低资本金无效论认为，最低资本金的设置阻碍了公司的自由设立。但是最低资本金有效论认为，最低资本金制度因公司规模大小而异，对于大型的股份有限公司来说，金融市场对于其资本的需求远远超过了最低资本金的量级，因此最低资本金并不会阻碍大型公司的设立。对于中小型的有限责任公司来说，最低资本金制度就成了投资者选择企业组织形式的一个考虑因素。在最低资本金制度存在时，最低资本金是投资者换来有限责任保护的“代价”，如果投资者不愿付出此代价，将有可能选择其他的企业组织形式，如合伙企业，与此同时，投资者也不能得到公司制度的有限责任保护。如果取消了最低资本金，那么投资者不用付出代价，也可以受到有限责任的保护。[66]最低资本金虽然为中小型公司的设立设置了一定的门槛，但是如果取消最低资本金，投资者不用为获得有限责任的保护而付出代价，会增加投资者的投机动机。
其二，最低资本金无效论认为，最低资本金仅体现了组建公司的资本原始要求，因此对债权人保护不具有动态的积极效应。最低资本金有效论则认为，并不能将最低资本金制度与法定资本制的从资本筹集到维持的一系列制度体系割裂开来，这套制度体系的综合作用可以促使债权人和投资人之间的风险分担更为平衡。有限责任对于大型公司的意义体现为在公开的资本市场吸引广泛的投资，并促进所有权和经营权的分离。[67]而对于小型的有限责任公司，有限责任的意义则更多地体现在减轻投资者面临的个人风险方面，这个风险并没有完全消失，而是被转让给了债权人。当然，这种风险的转让从某种程度上说也是高效的，因为债权人的风险可以在众多债务人之间分摊。[68]公司盈利则投资人受益，公司损失则投资人受到有限责任的保护，投资人自身面临的投资风险被有限责任折抵，投资人的这种投资动机被称为“风险动机”。[69]投资人投入的股权资本越低，风险动机就越高，因此法定的最低资本金在一定程度上可以起到降低此种风险动机的效用。法定最低资本金虽然不能在公司经营的全过程中向债权人提供充分的保护，但是其作为资本形成的“看门人”机能仍是不可否认的。
其三，最低资本金无效论认为，债权人可以通过借贷协议对公司的偿债能力进行监督，从而也能够起到控制风险动机的替代作用。法定资本制度仅关注公司设立时点的出资情况，而忽略了公司的经营过程中可能出现的其他机会主义行为。首先，公司可能在借贷后进行高风险、高收益的投资，以增加债权人的风险为代价提升股东的潜在收益；其次，公司在向特定债权人融资后稀释在先债权人的债权；最后，通过增加股息分红比例减少公司的资产规模。美国通过“消极性承诺条款”（negative covenants）来约束这种机会主义行为，债权人会根据需求设置一个具体的计算公式来反映公司的动态财务状况，并根据债务人公司的净资产来限制其总负债、新增负债或者对外担保水平，要求其保持一个比较高的利息保障倍数和流动比率。这种契约行为也间接促进了立法，1975年美国加利福尼亚州公司法就利用债务契约中的相关指标取代了声明资本，要求公司分配后的流动比率（流动资产/流动负债）大于125%。[70]最低资本金有效论则认为，对于中小规模的有限责任公司来说，债权人关注的也仅仅是公司是否能够提供跟自己的债权规模相符的财产担保。有较强实力的债权人如商业银行尚有能力将信息不对称的弊端降到最低，而实力较弱的债权人，则会因为调查成本太高而陷入信息不对称的不利益中。
笔者认为，最低资本金的成本有二：一项为公司设立成本。对于大型的股份有限责任公司，最低资本金基本起不到阻碍公司设立的作用；对于中小型的有限责任公司，除非法定的最低资本金是一个高不可及的数目，而且投资人宁愿抛弃有限责任都不愿意满足最低资本金的要求，最低资本金才有可能阻碍公司的设立。因此，取消最低资本金的主要目的不在于撤销设立公司的阻碍，而是将对投资者风险动机的控制向后移。诚如最低资本金有效论者所指出的，最低资本金的取消减少了投资者换取有限责任的代价，从而增加了投资者的风险动机，但是只凭最低资本金控制投资者的风险动机是片面的，即使投资者在公司设立初期足额缴付了资本金，在公司运营的过程中还存在大量风险投机的机会，这是最低资本金制度无法控制的。况且投资者缴付资本金与其股东权益是匹配的，从而也在一定程度上约束了投资者的投机行为。最低资本金的另一项成本体现在验资，但是其可以被破产环节的资产变现取代，即将前端的非货币出资的价值检验成本转让到后端的资产清算。即便如此，还是不能避免追究董事和控制股东的成本。笔者对是否应当取消最低资本金不予评价，因为衡量取消最低资本金的成本（增加投资者的风险动机）—收益（降低公司设立门槛）需要大量的实证证据，笔者更关注的是，取消最低资本金后增加的投资者的风险动机怎样能够得到有效控制，以使取消最低资本金的成本能够小于收益。为了控制投资者的风险动机，更重要的措施不在于对资本形成前端的控制，而在于中端资产运营对资产的维持和后端资产清算制度的严控，尤其是对于公司欺诈转让行为的控制，这样才能够体系化地规制公司“从生到死”整个过程中投资者的投机行为。
2.非货币财产出资：从出资形式限制到财产评估规范
我国对股东非货币出资予以严格的限制，《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据《公司登记管理条例》第14条的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
现行法对非货币财产出资限制的逻辑起点仍然是股东出资形式与债权人保护的联系，注册资本被视为公司债权人最低限度的保障，如果出资的形式无法达到此目的，则应当被禁止，如劳务、商誉等具有人身依附性质的出资形式，并不具有偿债功能。但是资本的内生性目的仅为形成公司经营发展的物质基础，且公司的设立，要考虑的首要问题应当是如何经营而非如何偿债。[71]因此，以对出资形式的限制达到保护债权人的目的是缺乏逻辑基础的。股东出资制度应当以扩大股东出资形式、拓宽公司融资途径、便利公司的设立和经营为要旨。美国《示范商业公司法》就取消了对合格对价的诸种限制，规定一切有形或者无形财产，或者是能够使公司享受的利益，包括现金、本票、已经提供的服务、将提供服务的合同，或者公司的其他证券都可以成为股东的有效出资。[72](https://www.daowen.com)
对非货币资产出资的真正目的，应当是平衡股东之间的利益冲突，如果对非货币出资高估，会导致足额出资股东的权益被稀释。因此，对非货币财产出资的规制，更重要的是应当规范对财产的估价，保证非货币出资的真实性和充足性。但是对于非现金资产出资的作价一直是公司法面对的难题。面对这一难题，美国将决定权付诸董事会，根据商业判断规则，除非存在欺诈，否则对股票是否有效发行、价金是否全额支付、对价是否充足和是否应重新评估等问题，董事会的决定是终局的。[73]英联邦国家采取信息披露的方式，要求将非现金出资合同提交给登记机关备案。[74]而大陆法系则引入了第三人评估、验证或者审查机制（我国2013年《公司法》取消了验资要求和证明）。无论是将非货币财产出资的估值诉诸董事会决定，诉诸法院进行形式审查，还是诉诸第三人评估、验证或者审查，都存在着缺乏公正独立判断的弊端。因此除了进一步加强对第三方评估机构的约束机制以外，还需要进一步提升信息披露机制，使债权人能够通过公司的资产负债表对公司资产和负债的描述、损益表对公司盈利能力的反映和现金流量表对公司现金流的展现，了解公司真实的财务状况。同时应当强化出资价值瑕疵的法律责任，如果发现非货币财产出资的实际价额显著低于公司章程中的价额，则应当由股东补足差额，并由公司设立时的其他股东承担连带责任。
3.面值与不得折价发行
公司股份可以按照面额发行或者溢价发行，但是不得折价发行。我国《公司法》禁止公司低于票面金额发行股票，主要是为了保证公司的资本总额与实有资产相当，保证公司有能力清偿债权人的债权。
资本额建立在“股东出资=面值×股份”的等式上，法律规定股票不能折价发行，确保了出资充足，从而保护了债权人的利益。然而面值只是股份的原始价值尺度，公司开始运营之后还会产生一个经常变动的价值尺度——“每股净资产值”，即用所有者权益除以股份数所得到的数值，当公司因为留存收益而使所有者权益大于资本时，或者由于亏损导致每股净值低于面值时，面值的规定就会失去意义。如果公司的股票在交易所上市，还会产生另外一个尺度——“每股市价”。公司亏损会导致每股市价降低，投资者自然不愿意按照股份面值来缴纳出资，这样便阻碍了新资金的流入。[75]
为了克服不得折价发行给公司融资造成的障碍，英国发展了一些变通的做法，在1948年英国《公司法》中确立了不得折价发行的例外：发行前公司已经营一年以上；股份属于已发行类别股；发行需征得现有股东和法院的同意，该同意书只在很短的时间内有效，并需载明所准予的最大折扣率；发行折扣需在招股说明书上披露；等等。[76]相较于英国保守的变通规定，美国则大胆地采用了无面值股的形式。1912年，美国纽约州首先承认了无面值股票，董事会可以从发行无面值股票所收到的对价中任意指定一部分作为资本，即声明资本（stated capital），公司也可以根据自己的意愿将面值减少到微不足道的金额。[77]日本1990年以来废除了股份面值；韩国则允许公司发行面值股或无面值股票；中国台湾地区自2009年起虽然保留了股份面值，但缓和了不得折价发行规则。[78]无面值股能够有效地帮助公司吸收新的资金，但是进一步恶化了债权人的境况。
我国公司资本制度改革并没有提出公司是否可以自由设定股份面值，但是面对不得折价发行造成融资难的问题应当作出回应。美国等国家对无面值股的承认会造成恶化债权人境况的后果，我国并不适宜采取冒进的措施，英国的变通之道却值得借鉴。
4.瑕疵出资责任体系的再调整
尚未缴付的资本比已经缴付的资本对于债权人的保护更有意义。已经缴付的资本会在公司的经营过程当中损失殆尽，当公司的现有资产无法偿付债权人时，尚未缴付的资本便成了最后的偿付保障。[79]
依据资本确定原则，发起人或者股东对出资承担的责任包括股份未被全部认购时的认购担保责任，股款未被全部缴纳时的缴纳担保责任，实物出资过高估价时的差额填补责任。认缴资本制并没有改变股东以其认缴的出资承担责任的规定，在认缴资本制下，发起人或者股东对出资承担的责任包括未按照章程规定的时间向公司交付认缴的出资款的缴纳担保责任，向公司移转的实物出资存在瑕疵或者未办理权属变更，或者向公司交付的股权不符合转让条件的瑕疵担保责任，以及由评估导致的股东实际出资显著低于认缴出资额的差额填补责任。在认缴资本制下，实际缴纳出资的时间与期限由股东自由决定，发起人、股东未按公司章程的规定向公司实际缴付出资的，视为未履行出资义务。该发起人、股东要根据法律和公司章程承担民事责任，已按时缴足出资的发起人、股东或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或者依法解散清算，没有缴足出资的发起人、股东应当先缴足出资。
如果股东对实际缴纳出资的时间的设定极为不合理，应当认定股东恶意逃避出资。如果对实际缴纳出资的时间不能认定为不合理，在公司破产时，出资期限条款将失去作用，出资义务提前加速到期，这种在破产时才缴付的资本被称为“储蓄资本”（reserve capital）。[80]然而破产程序成本较高，对于其替代机制，有学者提出了债的保全制度中的“代位权”理论，即当公司作为债务人无法偿付其债权人时，债权人可以要求股东补缴出资，也就是股东对公司的负债。[81]但是此机制也因需证明“债务人怠于行使到期债权”的问题而导致行权成本过高。若股东缴纳出资义务还未到期，债权人则不能依代位权的请求权基础行使权利。[82]也有学者提出，在公司不能清偿债务时，股东对公司负有未到期的出资义务，股东应当提前履行出资义务。[83]因此，在债权人债务到期时公司净资产不足以清偿债务，且股东没有履行出资义务或者没有完全履行出资义务但其履行义务还未到期的情形下，应当赋予债权人要求股东出资义务加速到期的请求权，要求股东在偿还债务的范围内提前缴纳认缴的出资。[84]需要注意的一个问题是，在破产法中请求权的法效果是对全体债权人清偿，而此个别请求权的法效果则是对个别债权人清偿，如果此个别清偿满足破产法中偏颇性清偿的标准，则可能在破产程序中被撤销，由此来保障所有债权人的公平受偿权。