对网络、电信经营者的监管

(二)对网络、电信经营者的监管

对网络和电信经营者的监管是网络舆情监控中的重要一环。网络信息是通过网络和电信经营平台发布的,网络和电信的经营者是网络舆情发布的第一个守门人,它是网络信息被发布或被屏蔽的一道关卡。互联网发展到现在,网络信息的自媒体特征越来越显著,然而任何信息的发布都有一个由网络经营者管理的平台。这决定了对网络、电信的经营者的监管是网络舆情监控中不可或缺的环节。

中国网络、电信经营者的监管机构很典型地由国务院以通知、命令的方式任命和授权,在法律的位次上比部门法规的地位还要低,但其产生的法律效力一点也没有被削弱。在国发〔2014〕33号的通知中,国务院授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作,并负责监督管理执法。[39]在国务院的授权之下,国家互联网信息办公室建立了对网络服务提供者的约谈制度,即国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时,约见其相关负责人,进行警示谈话。其具体规定了9种情况下,网站的负责人、总编辑将被约谈,主要有:违反互联网用户账号名称注册、使用、管理相关规定情节严重的;未及时处置违法信息的;未及时落实监管措施和内容管理的;等等。互联网新闻信息服务单位未按要求整改,或经综合评估未达到整改要求的,将依照《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》给予警告、罚款、责令停业整顿、吊销许可证等处罚。《互联网新闻信息服务管理规定》将国家互联网信息办公室负责约谈的工作人员定义为执法人员。[40]在这份被授予了强大的行政权力的规定中,没有说明文件的制定者,也没有说明文件的批准者,但在规定的最后一条中,说明由国家互联网信息办公室负责解释,隐含地说明了这份规定由国家互联网信息办公室制定。在列举的9种导致约谈的情形中,没有详细界定每一种情况的内涵和外延,如:受到公民、法人和组织的投诉、举报,投诉和举报的内容与性质并没有做出界定;没有及时处置违法信息中,哪些信息属于违法没有定义;监管措施不落实更为模糊,如将日常考核问题突出和年检问题突出作为约谈的标准。而约谈的条件就更为宽泛。约谈条件的不严谨,使国家互联网信息办公室的监管权力被放大,只要国家互联网信息办公室认为适当,就可以约谈互联网服务提供商,对互联网经营者进行整肃,尤其是制约其发布的内容。

由上可见,国家互联网信息办公室的权力是国务院授权获得的,在此授权之下,国家互联网信息办公室自己制定了一个对互联网经营者的监管方案,这一方案由它自己负责解释。在这里,互联网的经营者完全处于被监管位置,接受国家互联网信息办公室的约束和管制,而没有互联网经营者的申诉和辩护机制。虽然国家互联网信息办公室试图引入第三方评估机构,但这种引入不能改变互联网经营者在行政权力面前的弱者地位。

国家互联网信息办公室对约谈条件的宽泛规定,使它获得了巨大的管理互联网经营者的权力,在恐怖主义威胁日益严峻、政治稳定和社会稳定诉求日渐高涨的情况下,国家互联网信息办公室可以根据国家战略需求和社会发展宏观需要,定义互联网信息内容的发布方式、范围和种类,通过监管互联网经营者达到管理互联网内容的目标。

美国的宪政政体使其行政权力受到了一定程度的约束。美国宪法第一修正案规定,美国国会不能制定限制言论自由或出版自由的法案。[41]从这一宪法条款来看,网络和电信公司作为网络平台的经营者,有发布各种言论的自由,虽然这些言论出自网民之口。宪法作为原则性条款,在实际应用中执行能力有很大的局限。尤其在安全形势恶化、安全利益压倒其他利益时,言论自由不得不退居次要位置。在2002年美国国会制定的《国土安全法》中,设立了一个信息分析和基础设施防护副部长职位,它的职责是访问、接受和分析执法信息、情报信息及来自联邦政府、州和地方政府机构、私营部门的其他信息,以便识别和评估对国土恐怖主义威胁的性质和范围,侦查和识别对美国的恐怖主义威胁,确保国土安全部及时有效地访问所有必需信息。[42]在所获得的额外信息中,包括来自私人机构的信息。[43]私人机构显然包括大的电信和网络公司。在2004年通过的《情报改革和恐怖预防法案》中,以“国家情报”对所获得的信息作了修订,指无论来源于美国国内还是国外的所有情报,涉及威胁美国,它的人民、财产或利益;大规模杀伤性武器的开发、传播或使用;任何其他影响美国国家或国土安全的事情。[44]这一定义扩展了美国安全部门对信息获取范围的权力。

与中国执法部门对电信和网络公司的监管存在很大的区别,在《国土安全法》中,它使用了许多隐晦的字眼,柔性地表达了对网络公司等私人机构的信息需求,国土安全部部长对所有的必需信息的访问是没有受到限制的。信息分析和基础设施防护副部长可以建立一个安全的通信和信息技术基础设施,以便访问、接受和分析各种数据与信息。[45]在对包括网络和电信公司的信息获取上,2004年《情报改革和恐怖预防法案》使用了“信息共享”一词。信息共享委员会是由总统建立的信息系统委员会,总统负责建立信息共享结构,实现联邦、州、地方和部落机构、私营部门间的信息共享。[46]执法机构和情报部门共享私营部门的信息是可能的,而私营部门共享执法部门的信息则受到一定的限制,两者间是一种单向共享。在该法案的“安全审查”一章中,美国的情报人员被规定了访问分级限制,一些“高度敏感项目”被界定了访问限制;而正在调查的资料,也被规定了5—15年的保密期限。[47]

从“棱镜项目”曝光的情况来看,美国执法部门通过后门访问并获取美国主要互联网公司的海量客户数据,以实现监控的目标。和中国要求电信和网络服务商提供技术支持一样,《国土安全法》也要求国土安全部使用现在的商业开发技术,以确保国土安全部的信息技术系统能够安全地、多渠道地收集和分析这些信息。但是法案不认为这是从私营部门获得技术援助,而是避免与私营部门竞争而依赖商业公司的产品和服务,[48]从而避免了强制性干预商业公司的嫌疑。

和中国法律存在差别的是,法案在强调国土安全部不受限制地获取必需信息的同时,在一定程度上强调执法权力与公民自由权利间的平衡,国土安全部长任命一名隐私官员和一名公民权利和公民自由官员,以平衡执法权力。[49]

在面对美国公民时,尤其是在美国国内,美国安全机构想要从电信和网络公司处获得信息,采用委婉的“信息共享”的方式获得。法案没有规定互联网公司发布的信息哪些是违法、哪些不违法,应该发布什么信息和不应该发布什么信息。但当所获得的信息对象是外国人时,美国安全机构就撕开了温情的面纱。

(1) 司法部长和国家情报总监可以书面的形式指令一个电子通信服务商:

① 在对服务产生最小的打扰的方式下,向政府提供所有信息、设施或所需的援助,以满足执法部门的需要,并保守所提供物的秘密;

② 在司法部长和国家情报总监批准的安全程序下,维持涉及获得物或援助的任何记录设施。

(2) 补偿:政府将以流行费率补偿电子服务商所提供的信息、设施或援助。

(3) 免责:不能以任何理由在法庭上对电子通信服务商因其提供任何信息、设施或援助而被起诉。[50]

这一指令被要求与美国宪法第四修正案一致,该修正案声明:“公民的人身、住宅、文件和财产具有不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依照合理根据,以宣誓或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”[51]要求电子服务商提供信息,正是基于合理根据。对电子服务商的指令主要针对的是外国公民,但是,当美国人被合理地相信位于美国以外时,执法机构可以获得授权,指令电子服务商提供目标对象的数据。[52]这一条款打开了美国安全机构从电子服务商处获得任何所需信息的大门。

为了打消电子服务商向安全部门提供电子数据的顾虑,法案专门规定了对电子服务商的保护条款:“尽管有任何法律的其他规定,一个针对任何向情报机构提供援助的人实施的民事诉讼不能在联邦或州法庭进行,并将立即撤诉,如果司法部长向未决的民事诉讼的美国地区法庭证明:

(1) 任何援助遵守了103(a)建立的法庭令的规定;

(2) 该人提供的援助遵守了美国18号法律2511(2)(a)(ii)(B)或2709(b)提供的书面证明;

(3) 该人提供的援助遵守了2007年保护美国法案102(a)(4)、 105B(e)和2 or 702(h)下的一个指令。”[53]州无权对电子服务商展开调查。[54]

显然,在对互联网及电信服务商的监管上,中美之间存在较大的差异。中国国家互联网信息办公室对互联网及电信服务商发布的内容作了规定,并以约谈、吊销执照的方式给予惩罚,以行政权力凌驾于商业公司之上。美国执法部门对互联网及电信服务商发布的内容没有作规定,但有权要求服务商提供客户信息,给予服务商市场水平的经济补偿,并以法律保障互联网和电信服务商免受调查和起诉的权利。在相同点上,中美两国执法部门都要求互联网和电信服务商提供技术支持和后门接入,暗示中国执法机构也从互联网和电信服务商处获得了客户信息。