五、小 结
中美两国都很重视网络舆情监控，并为此在立法上做出了巨大的努力。在梳理了中美两国网络舆情监控法律制度后，将中美两国的相关立法工作总结如表2-3所示：
表2-3 中美网络舆情监控立法比较
中美两国网络舆情监控法律规范具有一定的相同点，主要体现在以下4个方面：
第一，中美两国网络舆情监控法律规范的制定主体有一定的相似性，在中国为全国人民代表大会及其常务委员会，法规主要由国务院及其部委制定。美国的立法主要由两院完成，行政部门和安全部门负责法规的制定。从立法的执行力上看，美国要强于中国，立法的数量远远多于中国。中国的行政部门在面临法律空缺时，多用发布决定、规定、通知等方式代替。
第二，中美两国都用宪法统领其他法律的制定，但在所起的作用上强弱分明。在制定网络舆情监控法案时，《中华人民共和国宪法》很少被提及，也很少被参照，处于被虚置的状态。美国在制定网络舆情监控法案时，受到了《美国宪法》的有力限制，有一些法案被通过后，因为违宪而被废止。[79]美国的法律制定者煞费苦心地试图将美国人纳入监控范围，为此不得不设定大量紧急情况，以说明监控的合法性和合宪性，但仍然被宪法限定不许在美国本土监视美国人。
第三，中美两国都强调对开放网络中的网络舆情进行监控，包括对电信、网络服务商的监管，对电信和网络用户账号的监控，以及对国外网络舆情的关注和监控。
第四，两国都没有制定专门的网络舆情监控法案，而都通过相关法案来解决特定问题。如对开放网络中的网络舆情监测，以及对国外网络舆情监测，中国利用了《反恐怖主义法》和《国家安全法》中的部分条款；美国则利用了《爱国者法案》和《外国情报监控法案》中的部分条款。对网络、电信服务商的监管，中国因缺少相关法律，而制定了几个行政规范代替；美国则引用了《国土安全法》《情报改革和恐怖预防法案》《外国情报监控法案》《爱国者法案》《2007年保护美国法案》中的几个条款。
中美网络舆情监控法律规制的不同点也非常明显，主要体现在如下三个方面：
一是中美两国网络舆情监控法律规范的立足点不同。由于两国在网络舆情的概念界定上存在显著的差异，使两国的立法出发点存在明显的不同。中国的执法部门将网络舆情理解为在开放网络中出现的各种信息及由此引发的民意，这些信息可能构成某个方面的威胁。因而，中国的立法和执法部门立足于纯净中国开放网络中出现的信息，力图使之保持干净性和无威胁性，这是中国网络舆情监控的最大的出发点，也是立法的出发点。美国的网络舆情监控虽然也关注开放网络中出现的各种信息，但更关心开放网络下面隐藏的各种信息，如电子邮件、通信信息、语音信息、银行账号交易记录等，美国以此为出发点制定相关法律。另一个立法出发点的重大差异是，美国制定法律从宪法出发，绞尽脑汁规避宪法的限制，将宪法看作网络舆情监控立法的最大障碍；中国的网络舆情监控立法较少受到宪法的限制，而从事实和需求出发，直奔立法主题，简单明快地解决立法需求，表现出强有力的行政色彩。
二是命令式立法和博弈式立法。在网络舆情监控立法中，中国无论是已经形成的法律，还是通知、决定、决议，都带有强烈的行政命令的特点，表现出命令式立法的特征。在法律文本中，立法者和执法者是主导管理主体，其他各方都是服从主体，只能依照法律的规定行事，且缺乏被处罚时的合理抗辩机制。在美国的相关立法中，主体不只有立法者或执法者，还包括其他的参与方，如电信和网络的服务商，他们可以拒绝提供客户的数据，起诉至特定的法院来维护这种权利。作为单个个体的美国人，也可以援引宪法免受监控、窃听。因而，美国几乎所有针对国内的立法都是各方权利主体博弈的结果，每一方都能主张自己的权利，从而形成折中方案，相关法律常常利用特别条件来达到所希望的监控目的。因而，美国的立法具有很强的博弈式立法特征。
三是在对国外网络舆情监控的立法上，中国以国际法、目标国法律及双边协议为准；美国则以其国内法为准，忽视国际法和目标国法律。由于中国强调遵守国际法和目标国法律，在面对境外网络中的涉华负面舆情时，常常办法不多，只能采取建立防火墙阻断的方式，硬性隔绝国内外相关网络信息的联通。美国轻视国际法和目标国法律，而积极制定《外国情报监控法案》，并以此为蓝本，大肆展开对目标国家的监控、窃听活动。美国的宪法凌驾于国内法，国内法凌驾于国际法和他国法律，以国内法设定其行动范围和界限，极大地推动了海外监控和窃听活动。
我国陆续制定了一些法律，试图解决网络舆情监控的法律问题。但是这些法律不是专门针对网络舆情监控，在适用性和针对性上难免力所不逮。而针对性的成文文献又只是决议、通知或命令，在使用时难免名不正言不顺。基于此，有必要制定一部完整的网络舆情监控法案，以适应网络时代的发展需求。笔者对中国网络舆情监控立法提出以下初步设想：
第一，扩展网络舆情监控的内涵和外延，对网络舆情的监控改堵为攻，加强进取。对网络舆情监控的理解限制了我们的立法思路，我们不仅要监控开放网络中的网络舆情，而且要关注开放网络下面的各种信息。在当下，微信和QQ的广泛使用，使各种信息在小圈子中传布，其影响一点也不小于开放网络中的信息。此外，电子通信、电话等信息的监测有必要对特定的人群展开。
第二，由命令式立法向博弈式立法过渡。在制定法律时，将宪法对公民权力和自由的保护放在重要的位置。宪法作为国家根本大法，应该得到尊重，不尊重宪法的法律也很难得到公民的尊重和认同，难免存在侵犯公民权利的疑问。所以，在实施网络舆情监控时，要重视公民权利的平衡，改变命令式立法，实施博弈式立法，保持各方利益的均衡。
第三，尊重国际法，但更重视国内法，在网络舆情监控立法中拟定国外网络舆情监控专章。强调与国际潮流接轨，但不可重心失稳。习近平总书记强调理论自信、政治自信，强调以我为主的特征。在立法问题上，我们也应强调以我为主，通过立法加强对国外网络舆情的监控，同时兼顾国际法和目标国家法律，但应通过制定国内法为合法监控国外网络舆情铺平道路。
【注释】
[1]本章内容曾载于《社会科学战线》2017年第12期。
[2]王荫、曾楚枫：《美国网络舆情管控刍议》，《西安政治学院学报》2014年第3期。
[3]王来华：《舆情研究概论：理论、方法和现实热点》，天津社会科学出版社2003年版，第5页；李昌祖、张洪生：《网络舆情的概念解析》，《现代传播》2010年第9期。
[4]董杨：《中美两国网络舆情监管体系比较研究》，吉林大学，硕士学位论文，2013年。
[5]刘毅：《网络舆情研究概论》，人民出版社2007年，第53页；周如俊、王天琪：《网络舆情：现代思想政治教育的新领域》，《思想理论教育》2005年第11期；徐晓日：《网络舆情事件的应急处理研究》，《华北电力大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
[6]姜胜洪：《微博时代突发事件网络舆情研究》，《理论与现代化》2012年第3期。
[7]王荫、曾楚枫：《美国网络舆情管控刍议》，《西安政治学院学报》2014年第3期。
[8]谢新洲：《美国互联网管理的新变化》，《新闻与写作》2013年第3期。
[9]张恒山：《美国网络管制的内容及手段》，《红旗文稿》2010年第9期。
[10]Caspar Bowden. National Security Agency（NSA） surveillance programmes（PRISM） and Foreign Intelligence Surveillance Act（FISA） activities and their impact on EU citizens' fundamental rights. The European Parliament. pp.11， 21—24， September 2013. http：//apo.org.au/resource/us-national-security-agency-nsa-surveillance-programmes-prism-and-foreign-intelligence.
[11]Department of Homeland Security， Blueprint for a Secure Cyber Future： The Cybersecurity Strategy for the Homeland Security Enterprise. pp.8—9， November 2011.
[12]Department of Defense Strategy for Operating in Cyberspace. pp.6—9， July 2011.
[13]王靖华：《美国互联网管制的三个标准》，《当代传播》2008年第3期；李盛之：《美国大众传播法律规制问题研究》，大连海事大学，博士学位论文，2012年。
[14]谢新洲：《美国互联网管理的新变化》，《新闻与写作》2013年第3期。
[15]王耀承：《美国刑事侦查中的电子邮件监控制度研究》，中国政法大学，硕士学位论文，2008年。
[16]侯宇宸：《美国网络监控项目法律保障体系及其启示》，《信息网络安全》2014年第9期。
[17]董杨：《中美两国网络舆情监管体系比较研究》，吉林大学，硕士学位论文，2013年。
[18]谢起慧：《危机中的地方政务微博：媒体属性、社交属性与传播效果——中美比较的视角》，中国科技大学，博士学位论文，2015年。
[19]丁中柱：《美国国会的立法程序》，《法学杂志》1982年第2期。
[20]张千帆：《美国行政立法程序的模式选择与变通》，《浙江学刊》2006年第6期。
[21]张千帆：《美国简易立法程序的司法控制》，《行政法学研究》2006年第4期。
[22]张千帆：《美国行政立法程序的模式选择与变通》，《浙江学刊》2006年第6期。
[23]Peter L. Strauss， Todd Rakoff， and Cynthia R. Farina. Gellhorn and Byse's Administrative Law： Cases and Comments（10th E10th Ed.）， Westhury， NY： Foundation Press（2003）， p.483.转引自张千帆：《美国简易立法程序的司法控制》，《行政法学研究》2006年第4期。
[24]张千帆：《美国简易立法程序的司法控制》，《行政法学研究》2006年第4期。
[25]《中华人民共和国立法法（2015年修正）》，第87、 88、 89条。
[26]《中华人民共和国立法法（2015年修正）》，第25、 45条。
[27]《中华人民共和国立法法（2015年修正）》，第65、 67、 70条。
[28]《中华人民共和国立法法（2015年修正）》，第72、 73条。
[29]《中华人民共和国立法法（2015年修正）》，第80、 82条。
[30]《中华人民共和国反恐怖主义法》第9条。
[31]《中华人民共和国反恐怖主义法》第18条。
[32]《中华人民共和国反恐怖主义法》第19条。
[33]《中华人民共和国反恐怖主义法》第21条。
[34]《中华人民共和国反恐怖主义法》第84、 86条。
[35]The 9/11 Commission Report. Final Report of the National Commission on Terrorist Attacks Upon the United States pp.419—420.
[36]Sec. 201. Sec. 202.115 Stat. 272 Public Law 107—56—Oct. 26， 2001.
[37]Sec. 203. 115 Stat. 272 Public Law 107—56—Oct. 26， 2001.
[38]Sec. 212. 115 Stat. 272 Public Law 107—56—Oct. 26， 2001.
[39]《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，2014年8月26日。
[40]《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，2015年4月28日。
[41]Amendment I. The Constitution of the United States of America.
[42]Sec. 201. Public Law 107—296—Nov. 25， 2002. 116 Stat. 2135. 107th Congress.
[43]Sec. 201. Public Law 107—296—Nov. 25， 2002. 116 Stat. 2135. 107 th Congress.
[44]Sec. 1012. Public Law 108—458—Dec. 17， 2004.
[45]Sec. 202. Sec. 201. Public Law 107—296—Nov. 25， 2002. 116 Stat. 2135. 107th Congress.
[46]Sec. 1012. Public Law 108—458—Dec. 17， 2004.
[47]Sec. 3001. Public Law 108—458—Dec. 17， 2004.
[48]Sec. 508. Public Law 107—296—Nov. 25， 2002. 116 Stat. 2135. 107th Congress.
[49]Sec. 222. Sec. 705. Public Law 107—296—Nov. 25， 2002. 116 Stat. 2135. 107th Congress.
[50]Sec. 702. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[51]Amendment IV. The Constitution of the United States of America.
[52]Sec. 703. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[53]Sec102（a）（4）， Sec 105B（e） 2， Sec 702（h）. the Protect America Act of 2007（Public Law 11055）.
[54]Sec. 802. Sec. 803. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[55]John Perry Barlow. A Declaration of the Independence of Cyberspace. Davos， Switzerland. February 8， 1996.
[56]《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》。
[57]《互联网用户账号名称管理规定》第2条。
[58]《互联网用户账号名称管理规定》第6条。
[59]老国王将回归：《关于中国即将网络实名制 美国网民的评论》，http：//bbs.tianya.cn/post-333-266681-1.shtml 2012年12月29日。
[60]The Department of Homeland Security. The Blueprint for a Secure Cyber Future： The Cybersecurity Strategy for the Homeland Security Enterprise. p.22， November 2011. http：//www.dhs.gov/xlibrary/assets/nppd/blueprint-for-a-secure-cyber-future.pdf.
[61]Sec. 2516. 18 U.S.C. the Electronic Communications Privacy Act.
[62]Sec. 3125. 18 U.S.C.
[63]Charles Doyle. Privacy： An Overview of the Electronic Communications Privacy Act. October 9， 2012. Congressional Research Service 7-5700. www.crs.gov. R41733. Appendix D.
[64]Charles Doyle. Privacy： An Overview of the Electronic Communications Privacy Act. Appendix B.
[65]Charles Doyle. Privacy： An Overview of the Electronic Communications Privacy Act. Appendix A.
[66]Charles Doyle. Privacy： An Overview of the Electronic Communications Privacy Act. Appendix C.
[67]Charles Doyle. Privacy： An Overview of the Electronic Communications Privacy Act. Appendix E.
[68]Sec. 201. Sec. 202.115 Stat. 272 Public Law 107—56—Oct. 26， 2001.
[69]Sec. 210.115 Stat. 272 Public Law 107—56—Oct. 26， 2001.
[70]《中华人民共和国反恐怖主义法》第19条。
[71]《中华人民共和国国家安全法》第33条。
[72]《中华人民共和国反恐怖主义法》第59条。
[73]《中华人民共和国反恐怖主义法》第68、 69、 71条。
[74]《中华人民共和国国家安全法》第15条。
[75]《中华人民共和国国家安全法》第52条。
[76]Sec. 101. Sec. 702. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[77]Sec. 101. Sec. 703. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[78]Sec. 101. Sec. 703. d. Public Law 110—261—July 10， 2008. 122 Stat. 2436.
[79]如The Communications Decency Act of 1996（CDA）， 1996年由克林顿总统颁布实施，1997年美国联邦最高法院裁定该法案违宪并宣布将其废除。