美国的网络舆情监控授权与限制
美国网络舆情监控基于美国宪法、两部成文法律和一部至今仍未公开的政府密令。
第一，美国宪法没有授权网络舆情监控，但它规定公民的基本权利成为网络舆情监控的限制要件，在公民权利的诉讼中，经常成为推翻网络舆情监控所获证据合法性的终极法条。美国宪法对公民权利的保障主要由两条修正案规定。一是美国宪法第一修正案主张，国会不能制定限制言论自由或出版自由的法律，[6]这一条款保障了公民在网络中的言论自由权和将网络作为载体的出版自由权。因而，美国的网络舆情监控很少以限制公民在网络中的表达及浏览相关网站为目标，个体需为自己网络中的言论表达和传播承担责任，行政机构、情报机构和安全机构并无权力干预。公民的自由言论权和出版权较少引起争议。二是美国宪法第四修正案关于隐私权的规定，常常成为美国网络舆情监控的最大障碍，这一修正案直击美国网络舆情监控中以进取为策略的对网络活动、电子邮件、电话的监控。美国宪法第四修正案主张：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”[7]这一条款禁止在没有获得合法授权时搜查公民的人身、住宅、文件和财产，成为保护公民财产和隐私权利的重要规定。网络舆情监控涉及在对方不知情的情况下，秘密侦听对方的谈话、电话、电子邮件等，涉及侵入对方的财产和隐私。
几十年来，美国最高法院一直在执法机构利用电子监控技术实施合理监听与个人在宪法权利下反对侵犯隐私权之间寻求平衡，从而导致最高法院在类似的案例裁判中不断摇摆。1928年，在Olmstead v. United States一案中，联邦特工使用搭线窃听的方式窃听上诉人的电话。最高法院法官5票对4票认定政府在没有搜查许可的情况下使用窃听没有违反宪法第四修正案，因为没有发生对安装电话的家里的物理入侵。
39年后，最高法院在Katz v. United States一案中驳回了对Olmstead案的裁决，主张电子监控在相同的物理搜查方法上可能违反了宪法第四修正案。在该案中，存在争议的技术，即一个电子设备被偷偷地安装在一个公用电话亭的外部，使联邦调查局的特工听到并记录上诉人谈话的内容。7票对1票，法官Stewart宣布：“第四修正案保护人们寻求保护隐私的地方，即使这个地方公众可以进入，也受宪法保护。”法庭认为，当政府寻求对一个人的隐私行为实施电子监控时，只有当他们对可能原因的判断经受住一个中立法官的超然审查后才能这样做。如果政府在获得法官授权之前实施搜查，搜查一定被认为是违宪的，由此获得的证据是不予采信的。[8]
然而，在1984年United States v. Karo一案中，这个裁判又被翻转。美国最高法院认为，监听一部在私人住宅中的BP机侵犯了美国宪法第四修正案中的隐私权，但美国第十巡回上诉法院不能因为联邦特工侵犯隐私权而隐瞒证据。最高法院裁定，联邦特工除了最初为获取搜查令而进行的搜查违宪外，后来获得了足够多的无污点的证据，这些证据是有效的。[9]
在2001年6月，Kyllo v. United States案中，裁判结果又被翻转。最高法院裁定，在没有取得搜查令的情况下，警察不能使用一个热成像装置去扫描从一个嫌疑人的家里发出的热量。表决结果是5∶4。Scalia法官认为，在裁定一个涉及使用电子监控的案例时，法庭必须采取长远的眼光，应从宪法第四修正案的原意出发，确保维护第四修正案通过时保护个人隐私免受政府侵害的程度。作为一个结果，当政府使用一个普通公众没有使用过的装置去侦查房间的细节，这在以前是否物理入侵是不可知的，但监控是一个搜查，因而在没有搜查令的情况下被推定是不合法的。[10]
第二，爱国者法案成为网络舆情监控合法化的一个重要法律文件，开启互联网时代美国利用各种网络技术监控网络用户之滥觞。“9·11”事件之后，美国国会修订了联邦犯罪法典的许多规定——将传统上与犯罪调查相关的电子监控工具转变成为合法武器用于反恐战争。联邦执法、安全和情报机构获得了拦截与恐怖主义、计算机欺诈和犯罪有关的无线电、口头和电子通信的权力。[11]在爱国者法案签署的仪式上，时任总统布什声称：“通信监控是另一个追逐和阻止恐怖分子必不可少的工具，现有的法律制定于旋转式电话时代。这部新法律将允许监控恐怖分子使用的所有通信，包括电子邮件和互联网。”[12]
爱国者法案将拨号登记从一种曾经的被动监控工具，转换成一种政府调查人员主动监控和揭露一个人在线行为细节的手段，而且是在可能原因下相信这个人被监测到与犯罪或恐怖行为有关之前。爱国者法案的倡导者坚持这样的搜查是合理的：“路由，寻址或信号”信息是与电话号码记录等效的，因为这个原因，人们必须承担他们的互联网服务提供商可能会将他们的信息泄露给政府的风险。[13]
第三，外国情报监控法案使美国执法、安全和情报机构大规模获取国外和国内普通人无线电、口头和电子通信提供了机会。在1978年外国情报监控法案的2008年修订法案中，美国执法和情报机构可以在司法部长和国家情报总监联合批准下，或在最简程序下，将合理的被相信位于美国以外的某个人作为监控目标。该法案将被监控的人作了限定，即位于美国的任何人不能作为监控的目标；不能有意地将一个位于美国以外的人作为目标，以获取位于美国的人的信息；位于美国以外的美国人不能作为目标；如果通信的发送者和所有有意的接收者已知位于美国时，不能作为监控的目标。[14]但在另一条款中，为了获取外国情报，可以将位于美国以外的美国人作为监控目标。[15]通信的发送者和接收者都位于美国以外时，可以成为合法的被监控目标。这一条款为电子监控美国人开启了大门。收集地点的位置和目标的国籍是决定适用法律制度的关键因素。首先，在法律意义上，收集大量网络流量的监视行动并不一定“故意针对一个美国人”；而且，把一个人作为“目标”往往发生在收集阶段后（即网络流量已经被截获后）。在收集时，监视行动进入保留和分析阶段，在这些阶段中，在法律意义上用户实际上被作为目标。其次，在目前的美国监控框架下，从国外进行网络流量采集操作，创造了流量属于外国人的假设，即使流量可能在很大程度上属于美国人。[16]
第四，美国信号情报指令18（ussid 18）是秘密监控美国人和外国人的重要密令，其部分内容至今还处于绝密状态。ussid 18由国防部情报机构起草，司法部总检察长批准。ussid 18包含了相当具体的监控原则。但是ussid 18很多句子和段落处于保密状态。在2013年10月30日“肌肉项目”泄密之前，只有修订的1993年版ussid 18被发布。2013年11月18日，一个2011年版ussid 18发布。EO 12333和国防部指令形成了ussid 18的基础，国家安全局承认，EO 12333是NSA收集、保留、分析和传播外国信号情报信息的基础性权威文件。EO 12333是一个广泛提供给大众的文档，执行EO 12333指令的原则包含更详细的情报实践的规则。当监控在外国土地上进行、不属于“1978 FISA定义的电子监控时”，互联网监控落入EO 12333范围内。EO 12333拦截在外国土地上的假定属于非美方人员的网络流量。企业和协会也在EO 12333中被定义为“美国人员”。这些组织如果在美国以外的国家设有总部，可以被假定为非美国人。总之，在EO 12333下由假定而对一个美国人实施监控的障碍是很低的。国安局使用EO 12333从遍及全球的通信系统收集外国情报。而且，两个美国端点之间的通信被自由地路由到国外，然后在EO 12333许可下被收集，从而为国安局开放对美国人的监控提供了广泛而自由的空间。EO 12333与FISA及爱国者法案相比还有一个更根本的区别：在接下来的几年，所有3个政府分支机构都要参与爱国者法案和FISA的修订，在EO 12333下实施的国际监控只由行政部门监督。监控政策缺乏透明度限制了政策制定者、学者、公众，甚至美国最高法院，使之难以用第四修正案对目前的网络监控政策的影响作一个全面的审查。[17]