通谋虚伪表示与恶意串通之法律行为的区分
【案例】材料一：甲、乙为大学同学，感情甚笃。然乙因为各方面时运不济，年近40依然穷困潦倒，生活无着。甲与其妻子经过商议后，决定赠与乙一套房屋，以资助其生活。然而，甲唯恐其正在上高中的儿子丙有意见及避免他人议论而带来的人情困扰，于是与乙商定表面上做成买卖。后甲、乙办理了过户登记。
材料二：甲购买乙的房屋，合同订立后，房价上涨。为避免甲依合同起诉并请求强制履行，乙于是找到第三人丙，与丙假装做成买卖，办理了过户登记，将房屋登记在丙的名下，并将房屋交付与丙。
［问题］
1.材料一中，甲、乙之间的法律关系如何？如果乙将房屋转让（买卖或赠与）给丁，甲可否主张丁返还房屋？
2.材料二中，甲、乙、丙之间的法律关系如何？假设，丙将房屋卖给第三人丁，并办理所有权转移登记，丁可否取得房屋的所有权？
［答案与考点要义］(https://www.daowen.com)
民法理论认为，通谋虚伪，要件有三：有意思表示的存在；表意与真意不符；表意人非真意的表示与相对人通谋。《民法典》中，明确区分了通谋虚伪表示与恶意串通损害第三人利益两种法律行为的效力瑕疵。《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”据此，通谋虚伪的法律行为的无效是相对无效，而且对于隐藏的法律行为而言，其效力不受影响。恶意串通损害第三人利益的法律行为的无效是绝对的无效。
由于《民法典》第311条的善意取得之规定，故《民法典》第146条规定之通谋虚伪的无效，如果涉及第三人构成善意取得之时，则不影响第三人的利益。材料一中，甲、乙的买卖合同无效，但如果涉及第三人的利益保护时，则应具体分析。如果甲对乙赠与的法律行为没有因法定原因被撤销的，则乙将房屋卖给第三人时，乙为有权处分，第三人无论是否知情均可直接获得所有权。如果甲对乙赠与的法律行为，因为法定原因被撤销，则乙将房屋卖给善意第三人时，符合善意取得构成要件的，第三人也可以取得房屋的所有权。上述两种情况，甲均不得以买卖合同无效为由请求第三人返还房屋。
当恶意串通损害他人利益时，法律行为绝对无效，此时，作出意思表示的双方当事人有造成他人损失的故意，显然有悖公序良俗，故而规定为无效。然而对于这种无效，同样涉及善意第三人的保护问题，比如上述材料二涉及的情形。乙、丙的合同，显然是故意造成甲的损失，故因恶意串通而无效，甲可请求丙返还房屋。然而，若丙又将房屋处分，卖给不知情的丁，此时，因为乙、丙恶意串通，属于绝对无效，故丁不能主张乙、丙的合同有效，但既然乙、丙的合同为无效，丙处分房屋则显然是无权处分，当丁构成善意取得时，丁的利益依然应当优先获得保护。
1.材料一中，甲、乙的买卖合同无效。当赠与法律行为没有被撤销时，乙为有权处分，丁可以继受取得房屋所有权。当赠与法律行为被撤销时，乙为无权处分，但丁可能构成善意取得，甲亦不得请求丁返还房屋。同时，虽然甲有赠与乙房屋的真意，但是，在权利转移之前，甲有任意撤销权。
2.材料二中，甲、乙合同有效，乙、丙合同无效，故甲有权申请撤销丙的房屋登记，请求乙办理过户登记。如丙将房屋转让给丁，是无权处分，当丁构成善意取得时，丁可以获得房屋的所有权，此时甲可以基于合同相对性向乙主张违约损害赔偿责任，或者以侵权为由主张丙承担侵权责任，因为丙有侵害甲之债权的故意。