债的债权性担保——保证
一、保证
【案例】2011年3月1日，王某向银行借款500万元，期限1年。银行要求王某提供担保。王某找到了经济实力较好的甲、乙、丙、丁4人。甲与银行签订了保证合同，表示愿意在王某不能履行时代为还款。乙以保证人的身份在王某与银行的借款合同上签字。丙单方向银行出具了承担保证责任的担保函。丁表示愿意承担保证责任，但是要求王某支付2万元的担保费用。
［问题］
1.甲、乙、丙、丁4人是否都可以设立保证？若能够设立保证的，保证的性质有何不同？哪一个保证人可享有先诉抗辩权？先诉抗辩权在什么情况下不能主张？
2.丁要求王某支付2万元的费用是否意味着丁与银行之间的保证合同是有偿合同？
3.如果甲、乙、丙、丁的保证没有约定保证期限，则保证期间何时届满？
4.如果债务履行期满后，王某没有履行债务，银行在2012年4月5日向保证人乙、丙、丁主张了权利，此时，保证债务的时效何时届满？
5.如果王某届期没有履行债务，银行一直没有催要，直到2015年4月20日才向王某主张权利，王某提出诉讼时效抗辩。若丁在保证合同中约定了其承担保证责任的期间是4年，此时银行如果向保证人丁主张权利，保证人丁可否主张王某的时效抗辩拒绝履行合同？如果丁没有主张王某的抗辩权，履行了债务，可否向债务人王某追偿？
6.如果在保证期间内，银行将债权转让给了A资产管理公司，此时保证人责任的承担是否受影响？如果保证人丙在保证合同中声明，只对该银行承担保证责任，则在债权让与之后，丙是否还需要承担保证责任？
7.如果在保证期间内，经过银行同意，王某将债务转让给李某，此时保证人是否还需要承担责任？
8.如果在保证期间内，王某与银行协商，将借款期限延长3个月，保证人对于变更之后的债务是否还需要承担责任？
9.如果在保证期间内，王某与银行协商，将借款增加100万元，此时保证人在多大范围内承担保证责任？如果是减少了100万元呢？
10.如果保证人乙在合同上签字时，不知道意味着什么，王某欺骗乙说，只是做个见证，乙信以为真，故在保证人一栏中签署了自己的名字。经查，银行知道王某对于乙的欺骗行为，此时乙可否免责？
11.如果甲在签订了保证合同后，又以自己没有清偿能力为由，主张免除保证责任，能否获得支持？
12.若本案中，丙不是自然人，而是一所公办小学，则丙出具担保函的行为可否成立有效的保证合同？该小学应如何承担责任？
［答案与考点要义］
1.4人均可设立保证。甲、乙、丙、丁均为一般保证，均可主张先诉抗辩权。
设立保证有4种情形：保证人与债权人签订保证合同；以保证人的身份签章；在主合同中写入保证条款；保证人单方向债权人出具保证书。据此，甲、乙、丙、丁均可成立保证。
保证分为一般保证与连带保证。没有明确约定为连带保证的，均为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权。具体规范根据如下：
《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面放弃本款规定的权利。”
2.保证合同依然是无偿。
判断合同是有偿还是无偿，需要基于合同的相对性作出理解。保证合同是发生在保证人与债权人之间的合同，一定是无偿的。王某与丁之间约定的有偿，不影响保证合同的无偿性。
3.如果保证合同没有约定保证期间的，则通常推定为6个月，从主债务的清偿期届满之日开始起算。本案中，债权发生为2011年3月1日，期限为1年，则清偿期届满之日为2012年3月1日，保证期间为6个月，保证期间到2012年9月1日届满。
4.2015年4月5日届满。
乙、丙、丁为连带保证人，则当债权人在保证期间之内，向保证人主张权利之时，保证债务时效开始起算，2012年4月5日，在保证期间之内，如果债权人向保证人主张了权利，则保证债务的时效即开始起算。根据《民法典》第188条之规定，债权的普通时效为3年，故2015年4月5日，保证债务时效届满。
5.丁可以主张王某的时效抗辩权。如果没有主张王某的时效抗辩权，则在丁承担保证责任后，不得向王某追偿。
依据《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”据此，如果主债务人享有抗辩权，而保证人未主张，承担保证责任后，不得向债务人追偿。其法理基础在于，作为从债务人的保证人，应当在履行债务前，关注主债务的状态，如果主债务人有抗辩，保证人不主张，并在承担责任后，可以向债务人追偿的话，则意味着主债务人的正当抗辩权被彻底消灭。
6.债权让与，原则上不影响保证责任的承担。但保证人丙如果特别声明只对特定债权人承担保证责任的，则债权让与之后，保证人丙不再承担保证责任。
依据是《民法典》第696条之规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”
7.如王某的债务转让未经保证人的书面同意，债务转让后保证人不需要再承担保证责任。
《民法典》第697条规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
8.期限变更，没有经过保证人同意的，保证人依然在原来约定的期限内承担保证责任。
《民法典》第695条第2款规定：“债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”
9.如增加了100万元，则保证人仍在原范围内承担；如减少100万元，则对于变更后的债务承担保证责任。
《民法典》第695条第1款规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”
10.可以免责。
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。(https://www.daowen.com)
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人免责。
据此，由于债务人王某对于保证人乙存在欺诈行为，且债权人银行知道欺诈的存在，故保证人乙不承担民事责任。
11.不能获得支持。
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。据此，签订保证合同后，即使没有代偿能力，也不能免除保证责任。
12.保证合同无效，公益性事业单位不能作为保证人。因为主合同有效，担保合同无效，故债权人与担保人均有过错；小学应当承担的责任不应超过不能清偿部分的1/2。
《民法典》第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”此为强制性规定，公办小学作为事业单位，不能作保证人，故小学出具担保函所设立的保证为无效。《担保法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，虽然保证合同无效，担保人也应承担不超过1/2的责任。
二、保证与物保
【案例】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式；戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。甲向己借款50万元，甲以自己的一辆价值30万元的汽车设定了抵押，同时庚单方向己出具了保证书。后来，甲又向辛借款10万元，甲以自己的一套价值4万元的进口音响设定了质押，壬用自己一辆二手汽车为辛设定了抵押担保。再后来，甲又向某小贷公司借款100万元，由张三和李四分别以其房屋设定了抵押，并办理了登记。债务到期均未清偿。
［问题］
1.如果甲放弃了对戊的抵押权，则丙、丁可否在放弃的范围内免责？
2.如果甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可否要求甲先行使对戊的抵押权？
3.如果甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应当如何承担保证责任？
4.如果甲的债权没有戊的抵押，只有丙、丁的保证。此时，若丙承担了全部保证责任后，应当如何追偿？
5.己是否有必要先申请对于债务人甲提供的物保实现债权，然后才能向庚主张保证责任？
6.辛是否有必要先对甲提供的音响实现优先受偿权？
7.小贷公司在甲不按时清偿借款时，对于张三和李四提供的抵押物应当如何实现抵押权？如果张三或者李四一个人承担了责任，应当如何去追偿？
［答案与考点要义］
本案例旨在考查担保并存时，债权人实现权利的方式及其中一个担保人承担担保责任后的追偿。与此问题相关的条文如下：
《民法典》第392条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
《民法典》第409条第2款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
《民法典》第435条：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
《民法典》第699条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
《民法典》第700条：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
上述条文，是理解担保并存问题的基本依据，由于此点每年必考，值得重点关注。根据上述条文关于当事人权利与义务的分配，分析本案具体问题如下：
1.不可以。
当债权人放弃物保之时，其他担保人若在放弃的范围内免责，应当是放弃的债务人自己提供的物保。本案中，戊之抵押，非债务人自己的物保，而是第三人的物保。
2.不能。
当第三人提供的担保并存时，无论是人保还是物保并存，只要没有特别约定，担保人之间均为连带责任，既然丙、丁、戊是连带责任，则债权人行使权利，就没有顺序的先后。
3.保证人应当承担全部责任。
当物保合同无效或者被撤销的，保证人应当在原来合同约定的范围内承担责任。保证人本就是要承担全部责任的，故此时保证人依然要承担全部保证责任。
4.丙应当向债务人乙追偿。
若甲的债权没有戊的抵押，则丙、丁为连带共同保证人。连带共同保证之时，若共同担保人之间没有特别约定可以在担保人之间进行追偿的，若其中一个保证人承担责任的，只能向债务人追偿。
5.有必要。
因为对债权人己而言，其享有的担保权是债务人甲自己提供的物保和庚提供的保证并存。根据《民法典》第392条规定，当债务人物保与保证并存时，没有特别约定时，应当首先执行债务人的物保，然后才能向保证人主张权利。
6.有必要。
因为对于债权人辛而言，其享有的担保权是债务人自己的物保和第三人的物保并存。此时，根据《民法典》第392条规定的精神，没有特别约定时，当债务人提供的物保与第三人提供的担保并存的，应首先执行债务人的物保。同时，按照《民法典》第409条第2款的规定，如果债权人辛放弃债务人甲自己提供的物保的，壬可以在放弃的范围内免责。
7.可以任意选择张三或李四的抵押物实现权利。如果张三或李四一个人承担了责任的，可以向债务人追偿。
因为小贷公司享有的两个抵押权均为第三人提供的抵押，此时两者是连带共同抵押。当共同担保人承担责任后，只要没有特别约定担保人之间可以追偿相应份额的，均只能向债务人追偿。