第三讲 上诉
PART 03
【案例一】甲公司起诉乙公司要求支付货款80万元，并支付违约金5万元。一审法院判决支持了甲公司80万元货款的请求。乙公司不服，提出上诉，二审中乙公司主张，甲公司交付的货物不符合约定的质量标准，要求甲公司赔偿损失10万元。
［问题］
1.对于一审法院未判的5万元违约金请求，二审法院应如何处理？
2.乙公司因货物质量不合格要求甲公司承担赔偿责任的主张是什么性质的行为？法院应如何处理？
3.若在上诉后，当事人达成和解协议，甲公司放弃主张违约金5万元，并对于支付货款80万元给乙方20天的宽限期。上诉人乙公司可否撤回上诉？后果如何？
4.若在上诉后，当事人达成和解协议，一审原告甲公司可否撤回起诉？后果如何？
5.若上诉后，当事人达成和解协议的，法院可否制作调解书？
［答案与考点要义］
关于法院在二审中，调解不成，撤销原判发回重审还是告知当事人另行起诉的问题，《民诉法解释》规定如下：
第326条：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”
第327条：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”
第328条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
第329条：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
小结：
（1）二审中，对于一审遗漏诉讼请求、遗漏必须参加诉讼的当事人，由于是一审应处理而未处理或应参加诉讼而未曾参加的问题，调解不成立的，应撤销原判，发回重审。
（2）二审中，当事人提出新的诉讼请求或反诉，一审没有处理的可能，除非当事人同意由二审一并审理，应告知当事人另行起诉。
（3）一审判决不准离婚案件，二审认为应当离婚的，因涉及财产分割与子女抚养的新问题且判决错误，除非当事人同意由二审法院一并审理的，调解不成发回重审。
基于上述分析，本案问题结论如下：
1.违约金属于遗漏诉讼请求，根据上述《民诉法解释》第326条规定，调解不成发回重审。(https://www.daowen.com)
2.乙公司提出的赔偿请求是反诉，属于新的诉讼请求，除非当事人同意由二审法院一并裁判，调解不成的，告知当事人另行起诉。
3.可以撤回上诉。
《民诉法》第173条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《民诉法解释》第337条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。”
一审判决中虽对于违约金5万元没有处理，但当事人达成和解协议，甲放弃了此请求，且不存在恶意串通损害他人合法权益的情形，法院应裁定允许撤回上诉。
撤回上诉后，一审判决生效，当事人应自觉履行和解协议。若和解协议履行完毕，纠纷最终解决。若和解协议未履行，当事人可选择申请法院执行一审判决或依据和解协议重新起诉（《执行和解规定》第9条）。
4.本案原告甲公司可撤回起诉。
《民诉法解释》第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”
据上述规定，本案中，由于甲乙之间达成了和解协议，若乙方同意甲公司撤回起诉，且不存在损害他人合法权益的情形，法院应裁定撤回起诉。
法院裁定撤回起诉的，应一并撤销一审判决，和解协议当事人靠自觉履行。无论和解协议是否履行完毕，原告均不得再起诉。
5.可以。调解书送达当事人后，与判决具有同样的效力。
《民诉法解释》第339条规定：“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审程序中的当事人若达成和解协议的，法院可制作调解书并送达当事人。
【案例二】东安市鼓楼区法院受理了某民事纠纷，依法适用简易程序，由胡法官独任审判。一审判决后，原告不服提起上诉。东安市中院由甲乙丙组成合议庭审理此案。二审合议庭认为，原一审判决程序严重错误，于是撤销原判，发回重审。鼓楼区法院由胡法官任独任审判员对案件进行重新审理后作出判决。当事人再次上诉，中院仍然由甲乙丙组成合议庭，经过审理后认为本案程序依然错误，将案件再次撤销原判，发回重审。
［问题］
本案中，程序的适用应如何评价？
［答案与考点要义］
1.《民诉法》第39条第2款规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”据此，初审简易程序由胡法官独任审判是正确的。
2.《民诉法》第40条第2款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”据此，发挥重审的案件，不能适用简易程序，鼓楼区法院由胡法官担任独任审判员对案件进行重新审理的做法不当。同时，《民诉法解释》第45条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”据此，对于发回重审的案件，一审法院应当另行组成合议庭，原独任审判的胡法官应当回避。
3.重审判决上诉后，根据上述《民诉法解释》第45条规定，二审法院依然由审判员甲乙丙组成合议庭对案件进行审理的做法合法。对于发回重审的案件，当事人再次上诉的，原二审合议庭成员无需回避。
4.《民诉法》第170条第2款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”据此，二审法院再次发回重审的做法不合法。