物权法定与约定担保（让与担保）
（一）当事人通过合同约定创立担保物权的，不具有物权效力，但合同有效，当事人可以按照约定主张权利（债权效力）
《九民纪要》第67条［约定担保物权的效力］债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
（二）让与担保的效力
《九民纪要》第71条［让与担保］债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
关于让与担保，需要注意的要点如下：
1.让与担保的理论概念。
让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。
2.我国民法未将让与担保列为法定担保物权，故因让与担保而设定担保权，不具有物权的性质，不能直接根据让与担保享有优先受偿权。
3.否认事前归属型让与担保，承认事后清算型让与担保。
根据物权法定原则的精神及担保物权中关于禁止流质的规定，若约定让与担保，将财产权利转让给债权人，并约定债务到期不履行担保财产直接归债权人所有的，这属于事前归属型担保，构成流质，无效，但债权人可以财产拍卖、变价、折价获得的价款来受偿（转化为事后清算型担保）。如果约定让与担保，将财产权利转让给债权人，并约定在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人，在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物受偿的权利，此为事后清算型担保，有效；但是，如上所述，不能直接根据让与担保直接享有对于担保财产的优先受偿权。
4.让与担保的债权人何时可以获得优先受偿权？规范根据是什么？
若以不动产、动产或股权设定让与担保，并且完成了权利让与的公示，即财产形式上已经转让至债权人的名下、动产已经交付、不动产与股权已经办理了变更登记，此时，债权人参照最相类似的担保物权（动产质押、不动产抵押、股权质押），对于担保财产享有优先受偿权。
不动产：签订让与担保合同，并办理过户登记，将不动产登记于债权人名下。
动产：签订让与担保合同，并将动产交付给债权人。
股权：签订让与担保合同，并办理股权过户登记，将股权登记于债权人名下。
此时的债权人可就该担保财产主张优先受偿权。
法理基础：举重以明轻的法律解释方法。外在公示为所有权的主体可以享有担保物权人的权利。
5.后让与担保。
是指为担保债权的实现，债务人或第三人与债权人签订协议，约定将财产让与给债权人，用来担保债权，但是，却没有将财产权利让与给债权人的情形。
举例，如甲向乙借款1000万元，约定年利率为20%，同时，为担保债权，甲乙约定，甲将自己的一套房屋卖给乙，约定价款是借款本息之和，但没有办理过户登记，也没有交付房屋。
债权到期之后，债权人不能主张履行让与合同（如买卖），若向法院起诉履行买卖合同的，法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，法院应裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。但要注意的是，债权人对于房屋的价款，没有优先受偿权。（《民间借贷解释》第24条）
6.通谋虚伪无效和让与担保、后让与担保的关系。
债务人或第三人与主债权签订的（后）让与担保合同，往往是以买卖的方式，并约定价款是借款本息之和。对于此法律行为，应作如下双重评价：
其一，若评价以买卖为典型代表的让与合同效力，则对于双方来说，无疑均为虚假的意思表示，而且对于虚假，双方均心知肚明，构成通谋虚伪，转让合同本身无效。
其二，在上述转让这种虚假的意思表示之下，隐藏着当事人的真实意图，即用该财产为债权设定担保，故从担保的角度评价，该担保行为有效。故对其具体效果，概述如下：
符合让与担保构成要件且在形式上已经完成了权利转移的公示，参照担保物权，债权人就拍卖该财产的价款优先受偿；
不符合让与担保构成要件，财产权利未完成转移公示的，在债务不能履行时，债权可以申请拍卖让与合同的标的物，以获得的价款来受偿，此时，没有优先受偿权。
【案例】自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。
［问题］
甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？
［答案与考点要义］
有效。因为我国民法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的，是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。
本案中，乙对汽车享有以所有权名义的担保权。按照当事人的真实意思，乙对汽车享有担保权，由于动产已经交付，行权时可参照动产质权，对汽车主张优先受偿权；从对外公示的角度看，乙对汽车享有所有权。
（三）真正让与和设定担保的区分标准
1.考察当事人的真实意图；(https://www.daowen.com)
2.看是否有主合同的存在。
（四）让与担保关系设定后可能产生的问题
1.在内部关系上，根据当事人的真实意思表示，应当认定为是担保。
2.在外部关系上，鉴于实质上的债权人形式上却是所有人或者股东，面临着其应否承担所有人或者股东权利义务等问题；且在其财产转让给他人时，还存在根据善意取得制度取得相应财产权的问题。
（五）股权让与担保的特殊问题
1.为何特殊？
股权因为兼具财产权和成员权的双重属性，认定名义股东是债权人还是股东，对当事人影响巨大。
（1）因为如果是股东，则其既可以参与经营管理，也可以分红。
（2）股东也可能需要承担抽逃出资责任，在公司破产时根据“深石原则”，其权利要劣后于一般债权人。
（3）认定名义股东是债权人还是股东，还会影响公司以及债权人利益。
2.如何确定形式受让人是债权人还是股东？
股权让与担保办理的是过户登记，而这涉及老股东是否需要放弃优先购买权问题。
（1）转让登记是否告知其他股东？
如果转让人将让与担保的真实意思告诉了公司及其他股东，则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅是名义股东，不得对抗公司及其他股东。此时，作为名义股东，不享有股东的权利，财产权和成员权均无。
如果转让人并未告知公司及其他股东实情，而是告知他们是股权转让，则法律也要保护此种信赖。在此情况下，一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载，即便真实的意思是股权让与担保，受让人仍然可以行使股东权利，包括财产权和成员权。
（2）如何举证？
首先要看受让人是否已在股东名册上进行了记载。
如果已经作了记载的，原则上应推定受让人具有股东资格，但公司或其他股东可以举反证予以推翻，此种反证包括股东会或董事会有关让与担保的决议、转让人向其他股东发送的关于股权让与担保的通知等证据。
如果股东名册未作记载的，即便已经完成了工商变更，也应当推定受让人并无股东资格，除非其他股东予以认可。在其他股东认可的情况下，转让人同样可以举反证予以推翻。
3.是否需要承担抽逃出资责任？
《公司法解释（三）》第14条第2款规定：“公司债权人请求在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
登记为名义股东的受让人，在实现债权后不再担任名义股东，而此时公司又不能清偿债务的，债权人能否据此请求其对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？这就涉及应将受让人视为股东还是有担保的债权人的问题。
纪要的观点：
登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。故不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。
4.形式受让人处分股权的风险及法律效果。
基于商事外观主义，通常认为是有权处分，但参照善意取得效果适用。
受让人作为名义股东，在其以股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。
转让人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求受让人承担侵权责任。
5.股权让与担保该如何实现？
在公众公司中，股权具有市场价格，在一定程度上相对容易确定，但是也面临股权价格可能在短时间内发生较大波动，股权清算时间点的确定问题。
有限责任公司的股权因其不存在市场公开价格，如果双方能就股权价格达成合意的，当然更好。因为此时是事后达成的合议，不存在违反流质条款的问题。
如果双方不能就价格达成合议的，只能通过变卖、拍卖等方式确定股权的价格，从而可能涉及老股东的优先购买权等问题，远较动产让与担保复杂。
（六）审理让与担保案件的要求
1.案由：买卖合同、股权转让等。
2.债权人起诉。
作为债权人的原告可能首先诉请要求确认对标的物享有所有权或者转移对标的物的占有，作为债务人的被告则抗辩双方之间为让与担保法律关系，标的物虽然登记在原告名下，但原告不享有所有权。
法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系，则可向原告释明变更诉讼请求，依据合同主张权利。如原告拒不变更诉讼请求，可以判决驳回诉讼请求。
3.债务人起诉。
债务人作为原告提起诉讼，可要求确认其与债权人之间属于让与担保法律关系，债权人不享有标的物所有权，并要求债权人返还标的物。
法院经审理如认为当事人之间确属于让与担保法律关系，则可向被告释明是否提起反诉，依据合同主张还款责任。
（七）案例材料
上诉人修水县巨通投资控股有限公司与被上诉人福建省稀有稀土（集团）有限公司及原审第三人江西巨通实业有限公司合同纠纷案［（2018）最高法民终119号］
最高人民法院认为：本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。