合同的成立与效力
【案例一】2016年11月15日，甲公司从报纸上看到乙公司的一条广告，称乙公司生产了一批新型空气净化器，每台价格5000元，多买可以优惠。适逢甲公司所在地雾霾极其严重，空气净化器销售极为紧俏，于是甲公司发电子邮件给乙公司的订货邮箱，表示如果每台能降价500元，愿意购买20台，到货后验收合格立即付款。乙公司收到甲公司的邮件后，11月20日回复表示同意，邮件20日到达甲之邮箱。甲公司负责人23日看到邮件，25日打电话向乙表示，邮件已经收到。
［问题］
1.本案中，乙刊登的广告，在性质上是什么？
2.甲向乙发出的邮件，在性质上是什么？
3.本案中，合同何时成立？合同成立的地点是哪里？如果甲、乙约定要就购买净化器签订书面合同，此时合同约定的签订地与实际的签订地不同，该如何确定？
4.如果本案中，甲在发出邮件后反悔，应当采取什么措施？
5.如果乙公司回复，每台净化器只能降低200元，则乙的回复在性质上是什么？会产生什么法律效果？
6.如果甲公司11月15日的邮件中称，希望乙在3日内回复，如果乙在20日回复，产生什么后果？
7.如果乙公司收到甲公司的邮件，发现货源紧张，表示不能供货，则产生什么后果？
8.如果乙公司通过报纸发布广告称，本公司现在销售某种型号的净化器100台，每台5000元，广告有效期10日。甲公司看到广告后，第5日前去乙公司购买净化器，结果货已经全部售完，无货可供。此时，乙公司应当承担什么责任？
9.如果乙公司向甲公司寄送了净化器的价目表，表示销售各种型号的净化器，详细标明了价格，并强调价格不可调整。甲选中一款净化器，欲购买5台，于11月15日向乙公司发函称，购某款净化器5台，要求10日内送货上门。乙收到甲公司的函件后，立即组织发货。货物本应在10日内到达，结果由于物流公司的原因于第12日才到达。甲公司收到货物后，保持沉默。此种情形下，合同是否成立？乙公司发货的行为是履行合同还是承诺？
10.如果乙公司向甲公司直接寄送了空气净化器3台，并附信说，如果接到净化器后5日内不表示拒绝，则视为同意购买。5日后，甲、乙之间关于净化器的买卖合同是否成立？
［答案与考点要义］
1.要约邀请。
所谓要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。理解要约邀请，要注意其和要约的区别。可以从两方面把握：一是确定性程度。要约是确定的，要约邀请是不确定的。二是在订立合同中可否决定合同的成立。要约的发出者不能决定，要约邀请的发出者则在他人发出要约之后可以最终决定合同是否成立。本案中，乙公司表明了自己可以5000元每台出售空气净化器，没有更为确定的内容，故不能构成要约，只是一般的商业广告，属于要约邀请。
2.是要约。
要约，是希望与他人订立合同的意思表示。要约的内容具体确定，只要对方接到要约后，作出肯定的回复，合同即可成立。甲公司发给乙公司的邮件称，愿意以每台4500元的价格购买20台空气净化器，而且说明了交货、付款的方式。要约自到达乙公司的邮件系统时生效。如果乙公司回复表示确认，则合同可以成立。
3.合同11月20日成立。合同成立的地点是甲公司所在地。如果约定的签订地与实际的签订地不一致的，以约定的合同签订地为合同签订地。
《民法典》第137条第2款规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”对于合同成立而言，承诺到达的时间为合同的成立时间，本案中，乙公司发出的承诺11月20日到达甲的邮箱，故11月20日为合同的成立时间。
《民法典》第492条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”据此，如果没有特别约定或者法律规定要签订书面合同或确认书的，则收件人的主营业地为合同的签订地。故合同成立的地点为甲公司所在地。
约定签订地与实际签订地不一致的，参照《合同法解释（二）》第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”据此，应当以约定的签订地作为合同签订地。
4.可以撤回或者撤销。
若要撤回则必须是撤回的通知提前到达或者与要约同时到达。由于本案中通过邮件发出的要约到达即生效，撤回难度较大。甲公司可以通过撤销要约来否定已经生效的要约。由于甲公司的要约没有附承诺期限，也没有以其他形式表示不可撤销，乙公司也没有基于对于甲公司的信赖作出必要准备，故可以撤销。
5.性质上是新要约。对于甲要降价500元的要约构成实质性变更，甲的要约因此失效。
6.要约会因为超过承诺期限而失效，此时乙公司的表示将不构成承诺，视为新要约。
《民法典》第478条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”据此，如果超过要约设定的承诺期限的，则要约失效，乙公司在20日作出的意思表示则视为新要约，合同不能成立。
7.构成对甲要约的拒绝，要约失效。
乙公司收到甲公司的要约后，表示不能供货，则明显是表示不能接受甲公司要约的意思表示，意味着拒绝要约。根据上述《民法典》第478条的规定，要约拒绝的，要约也会失效。
8.应当承担违约责任。
因为乙公司销售净化器的广告，尽管是向不特定的人作出，但是由于其内容足够确定，并且确定了承诺期限，因此只要有人作出符合要约要求的行为，就构成承诺。《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”此种情形下，即是可以按照要约的要求，通过行为作出承诺的情形。只要甲公司要买的净化器是这种型号，而且购买的数量不超过100台，并且在有效期限之内来购买，就是肯定的承诺，承诺通过行为一经作出，合同立即成立，乙公司不能履行则应当承担违约责任。
9.合同成立。乙公司发货的行为是承诺行为。
此种情形下，乙公司向甲公司寄送价目表的行为是要约邀请。甲公司表示同意以价目表的价格购买5台，并要求10日内送货上门，为要约。乙公司发货的行为，是按照要约的要求，作出符合要约要求的行为，这种情形是通过行为作出承诺的体现。而且此承诺还发生了迟延。对于承诺的迟延，如果可归责于承诺人，则原则上无效，除非要约人表示接受；如果不可归责于承诺人的迟延，则承诺原则上有效，合同成立，除非要约人表示不接受的，合同不成立。本案中，承诺的迟延是由于物流公司的原因，不可归责于承诺人，故原则上有效。由于要约人甲没有表示不接受，故承诺有效，合同成立。
10.合同不成立。
订立合同的意思表示可以通过明示或者默示的方式作出。《民法典》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，因为甲、乙公司之间既没有法律规定的特殊情形，也没有交易习惯，故对于甲公司的沉默不能视为意思表示，甲、乙之间的合同不成立。
【案例二】甲公司从事食品批发，乙公司从事渔业养殖。甲公司欲从乙公司处购买海鲜类产品，故甲公司负责人李某联系乙公司，请乙公司寄送一份价目表。5月28日，甲公司收到乙公司寄送的价目表，标明了各种鱼类及其他海鲜的价格。甲公司看后，向乙公司表示：欲从乙公司采购带鱼和黄鱼各2万公斤，但是希望两类鱼的价格都能比价目表每公斤降价3元。乙公司负责人回复称：原则上价格不能调整，但考虑到甲购买的量大，降价可以考虑，但需要公司研究后决定。甲公司表示同意。5月29日，甲公司向乙公司发函称：带鱼和黄鱼，每公斤比价目表降价3元，各要2万公斤，可在一周内答复，如无异议，一周后正式签订合同，6月分批交货。5日后，另一家渔业公司听说了甲公司的巨大需求，主动向甲公司提供优惠的价格，甲公司决定向其购买，双方订立了正式合同。6月5日，乙公司打电话给甲公司说，准备交付第一批货物。甲公司表示已经从他处购买，不再订立合同。乙公司则表示，甲、乙公司之间合同已经成立，要甲公司承担违约责任。
［问题］
1.甲、乙公司之间是否成立了合同？如果成立了，是什么性质的合同？
2.如果甲公司需要承担责任，则是什么责任？
［答案与考点要义］
1.甲、乙公司之间成立合同，但不是买卖合同，而是成立了关于订立买卖合同的预约合同。
甲、乙公司在谈判过程中，并未达成关于带鱼和黄鱼的买卖合同。具体过程如下：
首先，乙公司向甲公司寄送价目表的行为属于要约邀请。甲公司表示各购买2万公斤，但表示价格每公斤降价3元，是欲与乙公司订立买卖合同的要约。对此，乙公司并没有作出肯定的答复，只是说需要研究决定，故乙公司对于甲公司的要约并没有作出承诺。(https://www.daowen.com)
其次，5月29日，甲公司向乙公司发函称：带鱼和黄鱼，每公斤比价目表降价3元，各要2万公斤，可在一周内答复，如无异议，一周后正式签订合同，6月分批交货。此一表示，同样是甲公司向乙公司发出的要约。不过，此要约中，表示让对方“在一周内答复”，并且“如无异议，一周后正式签订合同”。在此，值得思考的问题是，此要约是否是买卖合同的要约。如果是要订立买卖合同，则只需要说明自己购买的价格、数量等关于买卖合同的主要因素即可，无须声明说“如无异议，一周后正式签订合同”。据此，按照该要约确定的内容去订立买卖合同本身才是该要约的目的。因此，准确理解，该要约是关于要订立买卖合同之预约的要约，而不是买卖合同本身的要约。所谓预约，是指当事人约定未来订立合同的合同。
最后，6月5日，乙公司对于甲公司的要约作出了肯定的回复，并表示要履行买卖合同，并不妥当。因为此时，乙公司作出肯定的回复，是对于预约之要约的肯定回答，此时，准确理解，应该是预约合同生效。甲公司负有与乙公司按照预约内容订立合同的义务，否则就构成对预约合同的违反。
2.甲公司没有履行预约，应当承担违约责任。从违约责任承担的形式看，尽管有人认为，可以强制履行，但是从往年命题及其命题者给出的答案看，应该是属于不适用强制履行的情况（参照2015年卷四民法案例题第1问）。
《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是预约合同违约时需要承担违约责任的明确依据。命题人认为，预约合同的违约责任不宜适用强制履行，原因在于强制当事人去缔约，意味着强制的对象是违约方的人身自由，而不是直接强制的财产，故预约合同之债，在该意义上具有劳务之债的性质，属于标的不适宜强制履行的情况。本案中，乙公司可以请求甲公司承担违约的赔偿责任，或者解除合同后让甲公司赔偿自己的损失。
［补充］主张能够预约合同能够强制执行的理论及理由
主张预约合同可以强制执行的理由在于，要区分行为自由与人身自由，并不是所有对于人行为的强制均可理解为对人身权构成侵犯，通过强制令预约合同的主体履行签订合同的义务，并不都构成对于人格权的侵害，当合同主体为法人时，尤其明显。只有当强制的内容，涉及侵害自然人主体的人格利益时，方可理解为因人身自由不可强制，进而不能强制履行。
【案例三】2017年6月20日，甲微信联系乙，表示想将其宠物狗出卖。信息内容是：乙应在收到信息后一周内回复并支付500元价款，付款后即可获得狗的所有权，甲应于2018年1月13日之前将狗送到乙家中，此前，狗依然由甲保管。2017年7月1日，乙回复短信同意，并将500元转至甲的账户，其后，甲回复确认收到500元。2017年8月1日，狗产下小狗两只。
［问题］
1.甲乙合同何时成立？
2.乙何时获得狗的所有权？
3.小狗的所有权归谁？
［答案与考点要义］
1.2017年7月1日。
甲6月20日发要约给乙，要求一周内回复，乙7月1日回复，超出了承诺期限，甲的要约失效，乙的回复是新要约。甲收到转账后，确认收到，说明甲对于乙的新要约作出了承诺，故7月1日合同成立。规范基础如下：
《民法典》第478条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”
《民法典》第483条：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
另外，需要说明的是，本题不直接适用《民法典》第486条的规定。《民法典》第486条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”本题中乙发出的承诺超出了承诺期限，要约人甲并没有通知认可乙承诺的效力，而是对于乙的意思表示直接作出了肯定的回复。对此应当认定此时乙的意思表示为新要约，甲的回复确认是承诺。
2.乙于7月1日获得所有权。
在甲乙的买卖合同中约定，乙支付500元后获得所有权，2018年1月13日之前仍然由甲保管，此时，意味着双方约定了占有改定的交付方式。《民法典》第228条规定：“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”7月1日，买卖合同与占有改定协议同时生效，故7月1日所有权转移。
3.乙取得所有权。
《民法典》第630条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外”据此买卖合同中无论是动产还是不动产，原则上在交付之前产生孳息归出卖人，交付之后产生孳息归买受人。对于动产而言，交付既包括现实交付，也包括观念交付，本案通过占有改定方式完成了交付，故交付之后孳息属于买受人乙。
【案例四】甲乙均为某商业银行的股东，双方于2016年签订了股权转让协议，约定甲将其持有的该商业银行3%的股份转让给乙，乙应该在2016年12月底前支付转让款，在办理审批与过户前，甲代替乙持有该部分股份。乙未按时支付价款。甲起诉请求乙履行支付价款义务。乙称由于自己本就持有该商业银行4%的股份，再接受甲的股份将超过银行法要求的变动上限5%，转让协议需要经过监管部门批准，现尚未报批，合同无效。（附：《商业银行法》第28条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准）
［问题］
1.股权转让合同效力如何？
2.如果约定乙申请报批，但乙没有履行报批义务，此时，如何评价报批条款的效力？
3.如果合同没有报批，或报批了但没有被批准，此时合同可否解除进而结束合同？
4.若双方约定虽一方有报批义务，但却以另一方支付一定比例价款为前提，若另一方不支付价款，此时，负有报批义务的一方不报批，有无正当理由？
5.若约定乙申请报批，乙没有申请报批，此时，甲起诉，请求乙履行合同，法院应如何处理？
［答案与考点要义］
1.转让合同成立，但未经批准不生效。
《商业银行法》第28条规定的购买行为涉及持股5%需要报批，意味着股权转让合同是需要审批方可生效的合同。实践中，多有法院将未生效，认定为无效，是错误的。合同无效，无特别说明是指《民法典》规定的法定情形。
2.报批条款生效，不履行报批义务导致合同不能生效的，应向对方承担责任。
《民法典》第502条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
据此，报批义务条款，自身是否履行决定着合同能否生效，属于相对独立的合同条款，该条款合同成立之后即生效，不履行报批义务造成对方损失应负赔偿责任。既然报批义务条款独立生效，负有义务的一方若不履行报批义务，应当承担违约责任。
3.可以。
合同虽因未报批而未生效，但合同已经成立，对于双方当事人来说，具有形式上的拘束力。若合同最终没有经过批准而不能生效，可通过解除合同来结束合同关系。
4.有。
既然约定报批义务履行以支付一定价款为前提，另一方不支付相应比例价款，履行顺序在后的一方，可以行使先履行抗辩权拒绝履行自己的义务。
5.法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。
一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。