其他合同
一、承揽合同
【案例】幸福路小学委托和谐服装厂加工校服500套。约定，材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。由于人手有限，和谐服装厂擅自决定委托民主服装厂加工校服200套。约定取货之日，学校发现有200套校服不合样品之要求，此200套为民主服装厂加工。于是，学校拒绝付款，服装厂则拒绝交货。
［问题］
1.幸福路小学可否以和谐服装厂擅自转包给民主服装厂加工校服而解除合同？
2.由于200套校服不合格，小学可否拒绝支付全部价款？
3.如果小学不支付货款，和谐服装厂可否留置校服及样品？
4.小学是否能够直接主张民主服装厂承担违约责任？
5.如果幸福路小学后来接受了爱心企业捐赠的校服，发现没有必要再定做校服，在校服制作过程中，可否解除合同？如果服装厂已经完成了校服的制作，此时还可否解除？
［答案与考点要义］
1.可以。
此题旨在考查定作人在承揽人违约时的解除权。《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”基于此规定，首先，基于合同的相对性，承揽人如果将承揽的工作交由第三人完成的，应当对于第三人的工作质量向定作人负责。其次，如果将主要工作交给第三人完成，则定作人可以解除合同。因为，定作人对于承揽人往往具有一定的信任，如果擅自将承揽的主要工作交给第三人完成的，是对于定作人信任的根本破坏，故可以解除合同。
2.不可。
因为对于小学而言，校服是可分的。在此加工承揽合同中，由于小学的履行顺序在后，如果服装厂交付的校服不合格，小学可以通过主张先诉抗辩权拒绝支付价款。但是，如果只有部分校服不合格的，则小学只能对不合格的部分进行抗辩，拒绝支付与200套校服价值相当的价款；合格的部分，应当支付价款。
3.可以留置样品、拒绝交付校服。
《民法典》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”据此，区分情形，如果财产属于定作人的，可留置；若不属于定作人的工作成果，则可拒绝交付。校服和样品均由服装厂合法占有，样品为学校提供，故服装厂可以留置；加工服装的材料为服装厂采购，故可拒绝交付，不适用留置。
4.不能。
基于合同的相对性，小学只能主张和谐服装厂承担违约责任，不能直接向民主服装厂主张违约责任。
5.在制作过程中，可以解除合同。如果合同已经履行完毕，则通常不允许定作人解除合同。
此问题，相对复杂，需要注意基于价值权衡的法律解释。首先，《民法典》第777条规定，定作人中途可以变更承揽工作的要求。《民法典》第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故定作人可以在完工前任意解除合同。但无论中途变更，还是任意解除，造成承揽人损失时，均应当予以赔偿。其次，任意解除，是不是就没有任何限制？法律条文中限制不明，但基于体系性解释及价值权衡，尽管行使任意解除权不需要理由，但是却应该有时间上的限制，即在承揽工作完成之前。理由有二：其一，变更工作要求相对于解除合同，对承揽人可能造成的损失通常较小，其二，如果承揽人已经完成工作，鉴于定作往往具有较强的个人色彩，若此时解除，必然带来社会资源不必要的浪费。因此，任意解除权应当在承揽工作完成之前行使。任意解除权也不能太任性。
二、建设工程合同
【案例】2005年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲公司建别墅一栋。经甲公司同意，乙公司与丙公司签订《内部承包协议》，将主体工程全部包给丙公司，乙公司收取丙公司支付的工程价款总额5%的管理费。丙公司又将其中的管道安装工作交由丁来完成。2006年9月，整个别墅建成并验收合格。甲公司向乙公司支付了500万元工程款，尚欠800万元未付。乙公司未向丙公司支付工程款。2007年1月，乙公司向法院起诉请求甲公司支付拖欠工程款。经审理查明，2005年1月，甲公司向银行贷款600万元，以建设用地使用权作抵押，并办理了登记。同时，银行要求甲公司提供其他的担保，甲公司找到戊公司作保证人，戊公司向银行单方出具了保证书，保证书中没有提到保证责任的范围、期间和方式，银行对此没有理睬。
［问题］
1.乙、丙公司之间的分包是否有效？为什么？丙公司与丁之间的分包是否有效？为什么？若乙公司无资质，借用梨花公司的资质承包工程的，后果如何？
2.丙公司应当如何主张自己的权利？
3.如果在工程完成之后，甲公司按约支付了工程款，乙公司也向丙公司支付了价款，后来甲公司发现工程存在质量问题，甲公司可以找谁主张权利？
4.如果乙公司没有转包，而是亲自施工，完成工程后，甲公司没有支付工程款，乙公司可以如何保障自己的权利？乙公司可否约定放弃工程款优先权？
5.银行的抵押权标的是什么？在工程完成之后，如果银行欲实现抵押权，应当如何实现？
6.戊公司的保证责任是否成立？若成立，是什么保证？保证期间如何确定？若不成立，为什么？
7.若银行放弃了对甲公司享有的抵押权，此时，保证人戊公司可否在放弃的范围内免责？为什么？
8.若戊公司不是提供的保证担保，而是用自己现有的和将有的生产设备、原材料、成品、半成品提供了抵押担保，但没有办理抵押登记，此时，抵押权可否设立？为什么？
9.如果甲公司将该工程包给乙公司之后，经甲公司同意后，乙公司直接将其中的管道安装工作交由丁来做，此时，乙公司与丁之间的合同是否有效？如果在工程完工后，乙公司和丁的工作均不合格，责任应如何承担？
［答案与考点要义］
1.乙公司与丙公司之间的合同、丙公司与丁之间的合同均为无效。因为乙公司与丙公司之间为全部转包合同，丙公司与丁之间为分包人再分包合同，两者均为无效合同。
借用资质承包的，签订的承包合同无效，同时，若工程质量出现问题，梨花公司与乙公司需要向发包人承担连带责任。《民法典》第791条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”出借资质违反此强行规定，实际承包人没有资质，故承包合同无效。参照《建设工程合同解释（二）》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，工程质量出现问题，出借人与借用人应承担连带责任。
2.可以通过不当得利主张乙公司向自己支付工程款。
乙、丙公司的合同因为违反禁止全部转包的规定而直接无效，依据《民法典》第793条，在工程经验收合格之后，尽管乙、丙公司的合同无效，但是对于丙公司也应当进行保护。由于丙公司施工受损、乙公司得到了工程款没有正当理由，故丙公司可以通过向乙公司主张不当得利来主张工程款。
3.甲公司可以向乙、丙公司和丁主张权利。
《建设工程施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”据此，如果工程质量不合格，发包人可以向总承包人乙公司、分包人丙公司与丁主张权利。
4.若催告后，依然不支付的，乙公司可以申请法院将该工程拍卖以获得的价款优先受偿，或者将工程折价以抵偿工程款。可以约定放弃；但是，若因放弃损害建筑工人利益的，无效。
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”参照《建设工程合同解释（二）》第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”据此，权利可约定限制或放弃，但是不能侵害建筑工人利益，否则无效。
5.抵押权的标的是建设用地使用权。工程完成后，若实现抵押权，应当将工程和建设用地一并拍卖处分，然后就建设用地使用权部分获得的价款优先受偿。(https://www.daowen.com)
因为设定抵押之时，地上尚没有建筑物，故抵押权的标的是建设用地使用权，而不是新增的工程。当完成工程后，如果要实现抵押权，根据《民法典》第417条的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，应当将房地一并处分，然后就建设用地使用权部分获得的价款优先受偿。
6.成立。连带保证。依据《民法典》第692条，保证期间推定为6个月，自主债务履行期届满之日起算。
保证人向债权人单方出具保证书是设立保证的一种形式。如果没有约定履行顺序的，均为连带保证。没有约定保证期间时，则推定保证期间为6个月。
7.可以在放弃的范围内免责。
因为银行放弃的是债务人自己的物保，按照《民法典》第392条的规定，如果债务人自己提供的物保与保证并存时，若没有特别约定，则需要先执行债务人自己的物保。如果银行对于此物保表示放弃的，保证人当然可以在放弃的范围内免责。同时，《民法典》第409条第2款也规定，债务人以自己的财产提供抵押的，当债权人放弃债务人提供的抵押时，其他担保人可以在放弃的范围内免责。
8.可以设立。因为动产浮动抵押作为动产抵押，设立时的登记只是对抗要件，不是生效要件。
依据《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此，企业等商事主体设立动产浮动抵押，不登记不影响抵押权的设立。
9.有效。若乙公司和丁的施工均不合格，则乙公司应当向甲公司承担违约责任，丁应当向乙公司承担违约责任，同时丁就自己施工不合格的部分，应当与乙公司一起向甲公司承担连带责任。
《民法典》第791条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”这是工程合法转包的基本依据。首先，要经发包人同意；其次，只能将部分工程转包；最后，分包人应当就自己施工的部分与总承包人一起向发包人承担连带责任。
三、委托合同
【案例】甲公司委托张一和张二为其购买黄豆5吨，约定了报酬、合同期限，并对张一和张二进行了书面授权，写明授权采购黄豆5吨。张一和张二经过考察，认为省城乙公司销售的黄豆质量上佳，于是以甲公司的名义与乙公司订立了合同。订立合同的当晚，张一外出拜访朋友，张二在酒店独自接到乙公司的电话，询问甲公司是否需要绿豆。张二认为，甲公司生产粉皮和绿豆糕，也需要大量绿豆，于是，以甲公司的名义与乙公司订立了购买绿豆2吨的合同。结果货物运到后，甲公司拒绝接受绿豆。
［问题］
1.在委托后，甲公司或者张一、张二可否解除委托合同？
2.委托后，在张一、张二没有过错的情形下，造成了甲公司的损失，是否需要承担责任？
3.甲公司是否应当接受黄豆？
4.甲公司可否拒绝接受绿豆？乙公司因为绿豆的买卖合同造成的损失，应当由谁承担责任？
5.如果张一和张二以个人名义与乙公司订立了合同，乙公司知道张一和张二与甲公司有代理关系的，会产生什么效果？
6.如果张一和张二以个人名义与乙公司签订合同，乙公司不知道张一、张二和甲公司有代理关系。合同订立后，由于甲公司的原因导致张一和张二不能向乙公司履行合同，乙公司该如何主张权利？如果选择了甲公司，在主张权利时，可能遇到什么样的抗辩？
7.如果张一和张二以个人名义与乙公司签订合同，乙公司不知道张一、张二和甲公司有代理关系。合同订立后，由于乙公司的原因导致张一和张二不能向甲公司履行合同，甲公司该如何主张权利？在主张权利时，可能遇到什么样的抗辩？
［答案与考点要义］
1.可以解除合同。
因为委托合同对于委托人和受托人来说，往往具有人身的信任关系。故《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”据此，在委托合同签订后，委托人与受托人双方均有任意解除权，但是因为行使任意解除权给对方造成损失的，都应当向对方承担损害赔偿责任。
2.不需要。
《民法典》第929条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”据此，如果受托人没有过错的情形下造成委托人的损失，不需要承担赔偿责任。
3.应当。
因为张一、张二被授权的内容就是以甲公司的名义去购买黄豆，代理人张一、张二以甲公司的名义订立合同后，后果应当由被代理人甲公司承担。
4.可以拒绝。由张二承担赔偿责任。
《民法典》第932条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”但是通常而言，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。本案中，张二擅自购买绿豆的行为，又构成典型的无权代理。关于无权代理没有被追认的情况下的责任承担问题，《民法典》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”据此，由于张二的无权代理给乙公司造成的损失，由张二承担赔偿责任，乙公司也可以选择让无权代理人张二履行债务。
5.合同可以直接约束甲公司。
《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”据此，如果张一、张二以自己的名义与乙公司订立合同的，若乙公司知道张一、张二和甲公司之间有代理关系，合同可以直接约束甲公司，此种选择可以更高效率地实现合同目的。
6.乙公司可以主张张一、张二披露委托人甲公司，并在披露后，选择甲公司或者选择张一、张二履行合同。如果选择了甲公司，在主张权利时，甲公司对于张一、张二的抗辩，以及张一、张二对于乙公司的抗辩，甲公司均可以主张。
《民法典》第926条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”据此，作为第三人的乙公司享有选择权。此项权利具有形成权的性质，一旦选择，不得再变更相对人。《民法典》第926条第3款规定，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。据此，作为委托人的甲公司，可以主张两个关系中的抗辩。
7.甲公司可首先主张张一、张二披露第三人乙公司，并在知道乙公司后直接介入，向乙公司主张权利，除非乙公司知道甲公司是委托人时就不会订立合同，其他情况甲公司均可介入。此时，乙公司可以向甲公司主张其对张一、张二享有的抗辩权。
《民法典》第926条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”第926条第3款规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。据此，委托人享有介入权，并在介入后，第三人乙公司对受托人张一、张二的抗辩可以向委托人甲公司主张。
四、运输合同
【案例】2016年12月20日，甲在长安街广场处乘坐了乙驾驶的出租车，去建国门某小区，出租车属于黑子出租车公司营运。上车10分钟后，甲突发癫痫病，乙见状立即靠边停车，将甲从车上拖下，置于路旁，驾车离去。此时，甲的状态是处于病发后的昏睡状态，无神智。因天气寒冷，甲手指脚趾均被冻伤，治疗花费若干。
［问题］
1.对于甲造成损害的责任应当由谁承担？为什么？
2.对于乙将甲置于路旁的行为，违反的是法定义务还是约定义务？规范依据是什么？
3.甲可否主张精神损害赔偿？为什么？
［答案与考点要义］
1.由黑子公司承担。依据《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本案中因为司机是在从事职务活动中造成的侵权，应由单位承担责任。
2.违反法定义务。《民法典》第822条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”故本案中承运人乙不救助甲的行为违反了其法定义务。
3.可主张精神损害赔偿。依据《民法典》第1183条第1款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”本案中乙的行为违反了法定义务，造成了甲健康权的侵害，构成侵权。健康权属于物质性人格权，身体的痛苦对于正常人来说皆可产生严重精神损害，故可以主张精神损害赔偿。