一、担保物权概述
（一）担保无效时的责任
【案例】材料一：甲因赌博欠下乙赌债20万元，甲请求好友丙为自己的债务作担保，丙不知甲所欠为赌债，与乙签订了保证合同。
材料二：甲向银行借款500万元，请求自己在某大学做校长的好友乙用学校的某栋教学楼作抵押。后来，甲只偿还了200万元。
［问题］
1.材料一中，赌债合同无效，此时丙不知情，丙需要承担多少责任？如果丙知情呢？
2.材料二中，借款合同有效，担保合同无效，此时若银行对于教学楼抵押担保的事情不知情，甲乙在担保合同中对银行隐瞒了教学楼的性质，对于银行的损失，甲乙如何承担责任？如果银行明知教学楼不能设定抵押的事实，责任又当如何承担？
［答案与考点要义］
1.丙不知情，不需要承担责任。知情的，需要承担不超过1/3的责任。
本案涉及的情形是主合同无效导致担保合同无效的情形。对于此种情况下，担保人责任的承担，《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”那么，该如何根据过错来承担责任呢？对此，《担保法解释》第8条的规定可以作为责任分配的具体参照，该条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，主合同无效，导致担保合同无效的情形中，认定担保人的责任首先要看担保人的过错。当担保人对于主合同无效的原因不知情时，担保人属于善意自不应承担责任。如果知情，则意味着担保人有过错，司法解释规定此时担保人承担的责任不超过不能清偿部分的1/3。其背后的法理基础是，主合同无效导致担保合同无效，两个合同均为无效，而这两个合同涉及三方当事人，即主债权人、主债务人和担保人，既然两个合同均为无效，各方当事人均难辞其咎，因此若没有特别约定或法律规定的情形，不能清偿部分的责任应当由三方平分之，担保人承担的责任不超过1/3。
2.若银行不知情，此时甲乙承担连带责任。若银行知情，则乙学校承担责任不超过不能清偿部分的1/2。
本案涉及的是主合同有效而担保合同无效的情形。参照《担保法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”此时若债权人没有过错，则债务人与担保人对债权人承担连带责任；如果债权人有过错，则担保人承担的责任，不超过债务不能清偿部分的1/2。作出此种制度设计，背后的法理基础在于，由于担保合同是担保人与债权人之间的合同，此时担保合同的无效是因为担保人不适格或是因担保人提供的担保物不合法等原因，担保人对此通常难辞其咎，若债权人此时无过错，则担保人应承担责任；而债务人本就应承担责任，故此时规定了两者的连带责任。如债权人有过错，如前所述，在主合同有效而担保合同无效的情形下，担保人总是难辞其咎的，对于担保合同而言，是债权人与担保人之间的合同，双方均有过错，如无特别约定或法律规定，责任应当由两方分担，此时担保人承担的责任不超过不能清偿部分的1/2。
（二）人保与物保的并存
【案例】3月1日，甲向银行借款50万元，约定1年后还本付息。银行请求甲提供担保，甲分别找到了乙和丙。乙承诺如果到期甲不能履行债务的，愿意代为清偿。丙愿意用自己的一栋房屋作抵押，签订抵押合同后，办理了抵押登记。同时，甲还用自己的一辆奔驰轿车设定了抵押，没有办抵押登记。甲到期未能如约履行债务。
［问题］
1.银行要实现担保权利，在乙的保证和丙的抵押之间，是否有必要先请求乙或者丙进行清偿？(https://www.daowen.com)
2.银行要实现担保权利，在乙的保证和甲的抵押之间，是否有必要先请求乙或者甲进行清偿？
3.银行要实现担保权利，在甲和丙的抵押之间，是否有必要先请求甲或者丙进行清偿？
4.就乙丙而言，若其中一个人承担了全部担保责任后，应当如何追偿？
［答案与考点要义］
本题旨在考查人保与物保的关系，这是难点，也是历年来都值得关注的重点。
1.没有必要。
乙和丙均是第三人的担保，对于第三人担保的并存，无论是人保与物保、物保与物保、还是人保与人保，债权人在行使担保权时，均没有顺序的先后。对于人保和物保的并存，《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，本案中乙是保证人，丙是抵押人，均为第三人提供担保，债权人行使权利，没有顺序的先后，可以任意选择。
2.有必要。应当先执行债务人的物保。
根据上述《民法典》第392条的规定，如果债务人自己的物保与保证并存，在没有特别约定的情况下，债权人应当先执行债务人的物保。本案中存在债务人自己提供的物保，应当先执行债务人的物保。
3.有必要。
依据上述《民法典》第392条规定，担保并存中当债务人自己提供的物保与第三人提供的担保并存时，均应当先执行债务人的物保。
共同抵押中，当债务人自己的抵押和第三人的抵押并存，应当先执行债务人提供的抵押。
4.依据上述《民法典》392条规定，乙和丙任何一方承担了全部担保责任后都应向债务人追偿而不得相互追偿；但若担保人在签订担保合同时有特别约定的情况下，可向另一个担保人追偿相应的份额。
担保人在订立合同时若没有担保人之间的特别约定，担保的人真实意图在于承担担保责任，而后向债务人追偿，不可能存在向其他担保人追偿的意思。因此在无特别约定时，担保人承担责任后，不能向其他担保人追偿相应的份额。
此处值得指出的是，有观点认为依据《民法典》第700条，担保人承担责任后基于“取得债权人的权利”可以向其他担保人追偿相应的份额。但该种观点存在诸多固有缺陷（如主合同清偿后从权利亦归于消灭），目前属于较为激进的观点，尚待司法解释去确定。