二、抵押权
（一）建设用地使用权与房屋的抵押
【案例】王某向银行借款1000万元，银行要求王某提供担保人。王某分别找到了甲乙丙三人。甲表示用自己的房屋作抵押，随后与银行订立了抵押合同，并办理了抵押登记，同时，约定抵押担保的期间为1年。乙表示用自己的一块建设用地使用权作抵押，签订抵押合同后，也办理了登记。在设定抵押后，乙又在土地上建了一栋五层的楼房。丙表示愿意用自己位于郊区的一栋别墅作抵押，但是签订抵押合同后，没有办理抵押登记，要求王某必须想办法担保未来自己承担担保责任后追偿权一定能实现，否则不去办理抵押登记。王某找到丁，丁与丙签订了保证合同，表示愿意保证丙承担担保责任后的追偿权的实现。但是，丙依然没有办理抵押登记。
［问题］
1.（1）银行对于甲的房屋是否享有抵押权？该抵押权若实现，其标的是什么？
（2）约定的抵押权担保期间效力如何？
（3）若当事人特别约定，只用房屋做抵押，办理抵押登记后，效果如何？
（4）若甲将房屋抵押给银行后，又将建设用地使用权抵押给了保理公司，均办理了抵押登记，此时权利应如何实现？
2.（1）银行对于乙的楼房是否享有抵押权？该抵押权若实现，应当如何实现？
（2）若银行将对于王某的债权转让给东方公司，当东方公司向乙主张抵押权时，乙可否以东方公司不是抵押合同相对人、不是抵押登记的权利人为由进行抗辩？
3.银行对于丙的别墅是否享有抵押权？丙与银行之间的抵押合同是否有效？
4.丁与丙签订的保证合同是什么性质的担保？
5.如果王某经过银行同意，将其中500万元的债务转让给戊，则对于担保责任有何影响？
［答案与考点要义］
1.（1）享有抵押权。若实现抵押权，权利标的是房屋和承载房屋的建设用地使用权。
由于房屋与建设用地使用权的不可分离，当房地共存之时，无论用房屋设定抵押还是用建设用地使用权设定抵押，必然会及于另一方。依据《民法典》第397条的强制规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，用房屋抵押，其范围必然包括建设用地使用权；以建设用地使用权抵押的，必然及于已经存在的建筑物。故本案中甲将房屋抵押给银行，权利标的将包括房屋和建设用地使用权。
（2）约定的抵押担保期间无效。
担保期间具有法定性。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。据此，担保物权的担保期间不能由当事人约定。《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此抵押权的期间是主债权的诉讼时效期间，当事人约定的抵押担保期间无效。
（3）尊重当事人的意思自治，只能对房屋部分的价款优先受偿。
若当事人约定只用房屋抵押的，约定有效。实现权利时，应当将房屋与建设用地使用权一并拍卖，分别计价，但债权人只能就房屋部分获得的价款优先受偿。
（4）没有特别约定仅用房屋或建设用地使用权抵押的，房地做一体抵押处理，故根据物权关于同一标的物上享有不同登记的抵押权顺位的规定，按照登记先后顺序受偿。
2.（1）银行对于乙的楼房不享有抵押权。银行实现抵押权之时，应当将建设用地使用权与新增房屋一并处分，但处分后，只能就建设用地使用权部分获得的价款优先受偿。
本案涉及新增建筑物与建设用地使用权在抵押中的关系，对此《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，银行对于乙新增的楼房不享有抵押权。
（2）不能。
抵押权是从权利，应随主债权的转让而转让。抵押权的变动是基于其从权利的性质，随主权利的变动而变动，不是基于法律行为而发生变动，故是否抵押合同相对人以及是否办理登记均没有影响。
3.不享有抵押权。抵押合同有效。
根据《民法典》第402条的规定，抵押人用建筑物、在建建筑物、建设用地使用权及海域使用权设定抵押的，抵押权自办理登记之日生效，未办理登记的抵押权不成立，但不影响抵押合同的效力。此种制度也是债权效力与物权效力区分的体现。本案中，由于丙没有办理抵押登记，故抵押权不成立，但是抵押合同依然有效。
4.是反担保。
所谓反担保，是指为了担保担保人在承担担保责任后追偿权的实现而设定的担保，提供反担保的可以是债务人，也可以是第三人。
5.若未经担保人书面同意，则担保人在500万元的范围内免除担保责任。
在第三人提供担保的情况下，无论第三人提供的是物保还是保证，当债务转让之时，均应经过担保人书面同意，否则就转让的债务而言，担保人在转让的范围内免除担保责任。对此，《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”之所以如此，是因为债务转让，很有可能增加担保人承担担保责任的风险，如果不经过担保人同意，债务转让后担保人依然要承担责任，则容易促发债务人的道德风险。
（二）抵押权的效力范围、抵押权顺位
【案例】材料一：甲向乙借款10万元，用自己的一辆汽车作抵押，3月1日签订抵押合同后，未办理抵押登记。后来甲又向丙借款10万元，又用该汽车抵押，3月10日办理了抵押登记。3月15日，甲向丁借款5万元，也用该汽车抵押，没有办理抵押登记。3月20日，甲向戊借款8万元，还用该汽车抵押，办理了抵押登记。甲到期均未偿还，抵押权人均要求行使抵押权，申请法院扣押了抵押物。经查，甲在3月12日将此车租给了庚，租期2年，每年租金1万元。次年的4月15日，经法院拍卖，该车被王某拍得。
材料二：甲向银行借款500万元，用自己的一栋房屋作抵押，签订合同后，办理了抵押登记。同时，甲还将自己的一辆汽车抵押给银行，未办理抵押登记。
［问题］
1.根据材料一：
（1）乙丙丁戊实现抵押权的顺序如何？
（2）抵押权人是否有权就租金主张优先受偿权？
（3）该车被王某拍得后，王某可否直接主张庚返还该车？
2.根据材料二：
（1）若此房屋旁边有一车库，车库是否在抵押权优先受偿的范围？
（2）若房屋着火，保险公司赔偿保险金300万元，银行对保险金可否优先受偿？
（3）若设定抵押后，甲欲转让房屋和汽车，可否转让？法律效果如何？
（4）若设定抵押之后，因甲的行为造成了房屋的毁损，银行对此可以提出什么主张？
（5）若甲将房屋抵押给银行后，房屋被甲的另一债权人申请法院进行了查封，此时，是否影响抵押权的实现？
［答案与考点要义］
1.（1）丙最先，戊其次，乙丁最后按比例平等受偿。
当同一个抵押物上有两个以上的抵押权时，抵押权人实现的顺序问题，《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”据此，本案中丙与戊的抵押权均进行了登记，应按照登记的时间先后来受偿；乙与丁的抵押权没有登记，则后于丙和戊，两者按比例平等受偿。
（2）可以。
关于孳息的收取，在担保物权中，无论抵押、质押还是留置均可以简单概括为“谁占有，谁收取”，不过担保物权人收取孳息后不是直接获得所有权而是可以用来优先受偿。就抵押而言，由于设定后不转移财产的占有，通常是由抵押人收取孳息，但是当抵押权人开始行使抵押权，扣押抵押物之后，是可以收取孳息用来优先受偿的。对此，《民法典》第412条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。”本案中抵押权人已经开始就该汽车主张抵押权，申请扣押了抵押物，故可以收取汽车的租金用来优先受偿。
（3）可以。
《民法典》第405条规定：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”据此，当租赁发生在抵押之前且已经实际转移占有的情形下，租赁关系不会受抵押权实现的影响。如抵押权发生在前而租赁在后，无论是否登记，实现抵押权时，均可打破租赁关系。
本案中，庚的租赁发生在3月12日，此前已经存在两个抵押权，即乙和丙的抵押权。既然租赁发生在抵押权之后，故一旦乙丙行使抵押权，可以直接打破租赁关系，买受人可以要求承租人直接返还抵押物。
2.（1）在优先受偿的范围内。
因为抵押权的效力可以及于抵押物的从物。主房旁边的车库，对于主房来说，构成主房的从物。
（2）可以。
因抵押物着火获得保险金，民法上称之为抵押物的代位物，抵押权的效力及于代位物。《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”不过值得说明的是，若抵押人收到保险金后，债务尚未到期，抵押权人也没有提存的，抵押人一旦将此保险金用来偿还自己的其他债务，则债权人将失去优先受偿权，但可请求抵押人承担违约责任。
（3）设定抵押之后，除当事人另有特别约定，抵押人可以转让抵押物但不影响抵押权的实现。若抵押权人能够证明转让可能损害抵押权的，可以请求将转让的价款提前清偿或提存。
关于抵押物的转让，《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”就不动产而言，因存在抵押登记之公示，推定受让人应当知道抵押的存在，故抵押权人若需实现抵押权其可对抗所有的受让人。对于动产来说，由于动产抵押，不登记不能对抗善意第三人，若受让人不知情，抵押权人不能直接对抗善意的受让人；且无论是否登记均不得对抗正常经营活动中取得动产的买受人。
（4）可以请求恢复原状，或提供新的担保。如果抵押人不能做到，则可以请求债务人提前清偿债务。
此问题旨在考查抵押权人的保全请求权。对此《民法典》第408条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”关于提前清偿，需要提醒的是其正当性在于，是抵押人的原因导致的抵押物价值减少，故债务人、抵押人一方具有可归责性，在其他方式不能使得抵押权人利益获得必要保障之时，债权人可以主张债务人提前清偿。
（5）不影响。
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。据此，如抵押权设定在先，之后又被查封、扣押的，不影响抵押权的实现。
（三）抵押权的顺位、浮动抵押、抵押权与租赁权的关系
【案例】2014年4月，明光机械厂为融资，将其正在制造的数字机床、现有及将有的原材料抵押给阳光公司（抵押权人）并办理了抵押登记。机床制造好投入生产3个月后出现故障，明光厂无法修理，遂交给宝光修理厂修理。机床修理好之后，明光厂依约将2万元修理费打入宝光厂指定账户，并派人去宝光厂拉回机床。宝光厂以明光厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床。后经协商，宝光厂归还了机床。2014年10月，明光厂未经阳光公司同意将该机床以合理价格出卖给宝花公司。后明光厂不能向阳光公司履行到期债务。
2015年1月，为了进一步融资扩大经营规模，明光厂以其厂房作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。2015年5月，明光厂与甲、丙银行商定，让甲、丙交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。2015年6月，因明光厂无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其厂房，仅得价款600万元。
2015年8月，明光厂将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为1年。3个月后，明光厂因与宝明公司的买卖合同需在3个月后向宝明公司支付货款30万元，遂与宝明公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给宝明公司，并约定如到期明光厂无法清偿债务，该卡车用来偿债，直接归宝明公司所有。明光厂告知宝明公司该卡车已出租给刘某的情况，宝明公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款，宝明公司遂要求刘某将卡车交给自己，以抵偿债权。
［问题］
1.假设明光厂到期无法清偿阳光公司的债务，阳光公司要拍卖机床实现其债权，明光厂认为，在设立抵押权时，该机床尚处于制造中，不是法律意义上的物，因此抵押权的设定无效，请问该抗辩是否有效？为什么？(https://www.daowen.com)
2.宝光厂在收到2万元修理费后是否可以明光厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床，行使留置权？为什么？
3.如果允许宝光厂行使留置权，宝光厂向明光厂提出必须在1个月内清偿欠款，否则将拍卖机床的要求是否合法？为什么？
4.假设明光厂与宝光厂间不存在其余债权债务纠纷，双方在签订修理合同时即约定，宝光厂不得以任何理由扣押机床而拒绝返还给明光厂，请问该约定是否违背“物权法定原则”？
5.明光厂未经阳光公司同意将该机床以合理价格出卖给宝花公司后，明光厂不能向阳光公司履行到期债务，请问阳光公司能否依登记的抵押权向宝花公司主张返还机床？为什么？
6.明光厂与甲、丙银行间关于甲、丙交换各自抵押权顺位的约定是否有效？为什么？
7.银行拍卖其厂房所得价款600万元该如何分配？为什么？
8.假如向三个银行设定抵押后，明光厂将厂房卖与甲银行并办理了登记，明光厂无法清偿到期债务时，乙、丙银行能否要求将自己的抵押权顺位上移？
9.明光厂与宝明公司之间达成的“如到期明光厂无法清偿债务，该卡车抵偿给宝明公司”的约定是否有效？为什么？
10.若3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款，宝明公司可否要求刘某将卡车交给自己拍卖而实现其抵押权？为什么？拍卖之时，承租人对于汽车有无优先购买权？
11.若3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款30万元，明光厂与宝明公司协议将卡车折价抵偿给宝明公司。经查，该卡车市值为45万元，明光厂尚欠阳光公司和甲、乙、丙银行债务未清偿完毕，请问以上债权人可以行使何种权利保护其合法权益？
［答案与考点要义］
1.无效。因为设定的是动产浮动抵押。
动产浮动抵押，是指企业、个体工商户和农业生产经营者以其现有的及将有的财产设定的抵押。所谓将有的财产，是指设定抵押时尚未存在，设定抵押后可能存在的财产。本案中正在建造中的机床，属于企业现有的财产，无论是否已经建成机床，只要具有财产价值和可流转性，均可作为抵押权的标的。依据《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
2.可以。
《民法典》第448条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。”留置权的产生，一般情况下要求所担保之债权与被留置之财产有直接牵连关系，属于同一法律关系。但企业之间的留置不需要牵连关系，只要合法占有对方的财产，即可进行留置。本案中，明光厂与宝光厂均为企业，因此尽管债权与所留置的财产之间没有牵连关系，也可以留置。
3.不合法。
留置债务人的财产实现留置权，若无特别约定，至少要给对方60日的宽限期，但标的物不适宜的例外。对此，《民法典》第453条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”本案没有当事人的特别约定，同时被留置的机床又不属于不适宜之情形，只给1个月的时间显然不合法。
4.不违背。
这是约定排除适用留置权的情形。《民法典》第449条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”留置权是法定担保物权，无需当事人约定，只要符合法定情形即直接产生，但是法律允许当事人约定排除留置权的适用，这与物权法定原则并不矛盾。因为所谓物权法定，含义是物权的种类和内容法定，不允许当事人通过约定创设新的物权类型和通过约定改变物权的内容。排除留置权的适用，是贯彻民法意思自治理念的具体体现。由于留置权是法定担保物权，其产生直接依据法律规定，完全排除了当事人意思自治的可能，不像抵押与质押，都是当事人通过自愿的合同设立。既然产生之时，没有体现当事人的意思自治，《民法典》规定，在符合法定情形之下，允许当事人约定排除，是通过赋予当事人反向排除的权利来体现当事人的意思自治。故本案中当事人若约定不得留置，该合法有效。
5.不可以。
首先，抵押权人由于不占有财产，不享有返还原物请求权。
其次，《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。据此，所有的动产抵押，即使登记，也均不能对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
本案中，当事人设定的是动产浮动抵押，虽然办理了登记，也不能对抗已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
6.因为会给不知情的乙带来不利影响，在可能给乙带来不利影响的范围内无效。
在抵押权设定后，如果是登记的抵押权，抵押权人应当按照登记的先后顺序来实现抵押权，如果只有2个抵押权人，只要达成一致意见就可以变更抵押权顺位，但是本案中在厂房之上有甲、乙、丙3个抵押权人，由于甲、丙债权的数额不同，顺位的变更会给乙带来不利影响。关于抵押权顺位的调整，《民法典》第409条第1款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此，本案中甲、丙顺位的交换，将可能给乙带来不利影响之部分无效。
7.乙银行300万元，丙银行300万元，甲银行0元。
关于变更抵押权顺位的案例题，应当有一个明确的思路，可以分两步来思考。首先，就该600万元，在甲、乙、丙银行正常顺位时应该分配的数额，显然是甲100万元，乙300万元，丙200万元；进行这一步思考的目的在于找出乙应该分得的数额为300万元。如上一问所述，甲、丙的换位不得给中间顺位的乙带来不利影响，既然甲、丙的换位没有经过乙的同意，故无论是否换位，乙应该分得的数额均应该是相同的，即都应该是300万元。其次，换位之后丙排在了第一顺位，需要500万元方可满足其需要，然而乙的300万元应当先来满足，因为如前所述，是否换位乙均应分得300万元，故分给乙300万元之后，还剩下300万元，现在丙排在第一顺位，需要500万元方可完全满足其需要，剩下的300万元全部给丙还不够，故换位之后，排在最后一位的甲就不能通过抵押物得到任何清偿了。
8.不能。甲的抵押权并不消灭。
此问题涉及顺位在前的抵押权人与所有权人混同的问题。甲作为第一顺位的抵押权人，如果成了抵押物的所有人，其抵押权之所以不消灭，是因为甲需要用自己在第一顺位的抵押权对抗顺位在后的抵押权，在第一顺位抵押权优先受偿的数额内，第二顺位抵押权人不能优先受偿。
9.无效。因为是流押条款。
在我国禁止流押条款。就抵押而言，《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”作出这样的规定，其背后的法理基础是，为了防止债权人一方利用自己的优势，对债务人一方构成不正当的剥夺。故只要约定了流押条款，原则上一律无效。不过，值得提醒的是，流押条款的无效不影响抵押合同其他部分的效力，抵押合同的其他内容如果合法，并且符合抵押权设定要求的，抵押权照样可以成立。
10.不能。因为本案中是先租而后抵的情形，且转移了占有。承租人没有优先购买权。
只要租赁设定在先并转移占有的，实现抵押权之时，都不能打破租赁。规范基础是《民法典》第405条的规定：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”同时，在租赁关系中，只有在房屋租赁合同中，承租人才有优先购买权。本案中是汽车，乃是动产，无承租人优先购买权存在的基础。
11.上述债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的合法权益。
《民法典》第538、539条规定了债权人撤销权，当债务人使得自己责任财产不当减少，损及债权人利益之时，债权人可以通过撤销债务人行为，使得其财产恢复，以用来实现债权。此权利在实现抵押权过程中，也可以由受到不当损害的抵押权人用来保护自己的利益。《民法典》第410条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”本案中，明光厂与宝明公司的折价协议，明显给其他债权人带来了损失，故其他债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的利益。
（四）共同抵押
【案例】王某向A银行借款100万元，用自己的一辆汽车设定了抵押，办理了登记，同时甲用自己在郊区的一套房子为A银行设定了抵押，办理了抵押登记。张某向B银行借款200万元，分别由乙、丙用自己的房产为B银行设定了抵押，均办理了抵押登记。
［问题］
1.A银行是否有必要先就王某的汽车实现抵押权？
2.如果A银行放弃了王某汽车的抵押权，则产生的法律效果是什么？
3.B银行对于乙、丙的房产，可以如何行使抵押权？
4.如果乙、丙中的任何一个人承担了全部担保责任，该如何行使追偿权？
［答案与考点要义］
1.有必要。
按照《民法典》第392条关于债务人物保与人保关系规定的精神及实践中的惯常做法，当债务人自己提供的物保与其他担保并存时，应当先执行债务人的物保。
2.甲可以在放弃的范围内免除担保责任。
《民法典》第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
据此，如果债权人放弃了债务人自己提供的抵押，其他担保人之所以可以在放弃的范围内免除担保责任，是因为其他担保人承担担保责任后，本就可以向债务人追偿，既然债权人选择了放弃债务人提供的抵押，从法学方法论的角度看，在放弃的范围内直接免除其他担保人的责任，是平衡债权人与其他担保人利益的结果。
3.可以任选其一来主张权利，也可以向两者同时主张按比例行使权利。
共同抵押，参照《民法典》第699条关于共同保证之规定，则债权人可以根据自己的需求和意志，任意行使权利。
4.可以向债务人张某追偿。
民法典中关于共同担保的规定，无论是第三人物保与人保的规定，还是共同保证的规定，在共同担保人没有特别约定的情形下，担保人承担责任后，均应向债务人追偿，不能向其他担保人追偿相应的份额。此种选择的价值基础是，更好地尊重当事人的意思自治。
（五）最高额抵押
【案例】甲银行与乙公司签订了最高额抵押合同，约定乙公司以其一栋价值2亿元的房屋设定抵押，用来担保乙公司未来即将发生的连续借款，抵押担保的金额不超过1.8亿元，债权确定期间为2013年10月15日到2014年10月15日。合同签订后，双方去登记机关办理了抵押登记。约定期间内，乙公司分5次向甲银行借款，共计1.5亿元。2015年7月，甲银行将对乙公司的债权转让给了东方资产管理公司，债权让与协议签订后，通知了乙公司。乙公司认为，甲转让债权未经其同意，故抵押权已经消灭。
［问题］
1.本案中，实际发生的借款为1.5亿元，则甲银行可以在多大范围内优先受偿？如果实际发生的债权余额是1.9亿元呢？
2.若甲没有转让债权，则其行使抵押权的期间是多长？经过抵押权法定期间的，抵押权是否消灭？
3.甲可否将债权转让？债权转让的，最高额抵押是否一起转让？
4.如果在办理了与甲银行的抵押登记后，乙公司又将此栋楼房抵押给丙银行贷款1000万元，办理了抵押登记后，甲、乙协商将抵押担保的最高额调整为2亿元，此种调整是否有效？若此时，乙实际从甲银行借款达到2亿元，甲银行可以在多大范围内优先受偿？
5.如果在最高额抵押设定之前，乙公司曾经欠甲银行2000万元，没有担保，双方约定将这2000万元的债务转入最高额抵押担保的范围是否有效？
［答案与考点要义］
1.可在1.5亿元的范围内优先受偿。如果实际发生的债权余额是1.9亿元，则可以在1.8亿元的范围内优先受偿。
本案中，设定最高额抵押之时，预定最高额是1.8亿元。关于最高额抵押优先受偿的范围，《民法典》第420条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”据此，既然是在约定的最高债权额度内实现优先受偿，则意味着，如果实际发生的债权余额低于预定的最高限额的，则在实际发生的债权范围内进行优先受偿；如果实际发生的债权余额高于预定的最高限额的，则在预定最高限额的范围内优先受偿。本案中，约定的最高限额是1.8亿元，实际发生了1.5亿元的债务，则在实际发生的范围内优先受偿即在1.5亿元的范围内受偿。如果实际发生了1.9亿元，则只能在1.8亿元的范围内优先受偿，剩下的1000万元视为普通债务，对于抵押物拍卖的价款不能优先受偿。
2.3年。经过抵押权期间的，抵押权消灭。
所谓抵押权的行使期间，是指抵押权行使受到什么样的期间限制。对此《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权的行使，受到主债权诉讼时效的限制。主债权的诉讼时效是普通时效，《民法典》将普通时效改成了3年，现在抵押权所受限制的期间为3年。
经过抵押权期间后，关于抵押权的状态有两种观点，一种认为是产生抗辩，另一种认为是抵押权消灭。从最高法院发布的案例公报看，抵押权消灭是实践中的做法。这意味着，一旦过了抵押权期间，抵押人可以向登记机关申请撤销抵押登记。
3.可以。最高额抵押作为从权利应一并转让。
《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”理解此问题，最容易受到该条文的干扰。根据该条规定，所谓部分转让债权的，最高额抵押不得转让，其适用的前提有二：其一是债权尚未确定；其二是债权部分转让。之所以有这样的限制，其背后的法理基础是，最高额抵押所担保的是未来连续发生的债权，其担保的使命是面向未来的。因此对过去发生过的债权让与，最高额抵押不得转让的限制是有必要的。然本案的情形则是，债权已经确定，而且债权的让与是整体转让，此时作为从权利的最高额抵押权，当然应该一并转让。
4.调整有效。可以在1.9亿元的范围内优先受偿。
《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此，抵押权人可以通过与抵押人协商调整最高额抵押的最高额，但是，此种调整不得给其他抵押权人带来不利影响。这意味着，如果在最高额调整之前，在抵押物上又设定了其他抵押权的，其他抵押权相对于调整的数额来说，具有优先的效力。此问中所涉及的情形，即是如此。尽管最高额由原来的1.8亿元调整为2亿元，但是，在数额调整之前，丙银行又设定了1000万元的抵押权，故丙银行这1000万元的抵押权优先于调整后的数额。此时，虽然实际发生了2亿元的债务，甲银行也只能在1.9亿元的范围内优先受偿，因为剩余的1000万元，要首先满足丙银行的需要。
5.有效，可以约定转入。
如果当事人达成约定，将原来已经存在的无担保的债权转入最高额抵押担保的范围，是以放弃未来可以获得担保的数额，来增加已经存在债权实现的可能。对此，《民法典》第420条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”