合同的变更与移转
一、合同变更
【案例】材料一：2015年3月1日，甲与乙电脑销售公司签订了购买一台电脑的买卖合同，约定3月5日由乙电脑公司送货上门，价款5680元。合同签订的第二天，由于另一品牌的电脑促销，大幅降价，乙公司为保持市场竞争力，也随之进行了降价促销活动，每台电脑降价500元。甲获悉后，致电乙公司，希望自己购买的电脑也能按照促销价处理。乙公司表示可以，但是不再送货上门，而且甲付款时，不能用信用卡，而必须用现金。甲表示同意。
材料二：甲看了某房地产公司的宣传资料中描述的房型及价格，并在售楼部看了沙盘图后，决定与房地产开发公司签订合同，购买了某小区A209房，约定半年后办理登记手续。后来，由于房价上涨，开发公司又将此房卖给了乙。甲主张房地产开发公司承担违约责任，房地产开发公司提出，可以卖同一小区的另外一套房B408给甲，面积比A209多15平方米，价格增加25万元。甲看房后，表示同意。双方按照新的约定修改了购买A209房的合同。
［问题］
1.材料一和材料二中，合同的变更有何不同？
2.材料二中，如果没有达成变更协议，甲可否请求房地产开发公司承担实际履行的违约责任？
3.材料二中，在达成变更协议之后，甲可否请求房地产开发公司赔偿因违约而给甲造成的损失？
4.材料二中，公司的宣传资料与沙盘图是否构成商品房买卖合同的内容？为什么？
［答案与考点要义］
1.变更合同的前提不同。
材料一中，甲乙双方在签订合同之后，履行之前，通过达成新的协议，变更了合同中标的物的价格、货物的运输方式、结算的方式等。达成变更之前，没有出现当事人违约的情况。
材料二中，甲与房地产开发公司达成变更协议的原因是由于房地产开发公司违约所致。对于甲来说，如果不变更合同，就不能实现购房的目的。
2.不能。
《民法典》第580条第1款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”据此，对于非金钱债务而言，并不是所有的情况下都可以强制执行的。就本案而言，甲与房地产开发公司之间买卖的是不动产A209号房，此房屋独一无二，由于房地产开发公司已经将此房卖给乙并办理了过户登记手续，此时房屋已经属于乙所有，故不能再请求房地产开发公司实际履行合同，此时已经构成法律上的履行不能，只能主张其他的违约责任。
3.可以。
材料二中达成变更协议的原因是房地产开发公司的违约。达成协议之后，就合同履行而言，按照新的合同履行，但是由于达成变更的原因是房地产开发公司违约，如果房地产开发公司违约造成了甲损失的，变更协议的达成不影响甲主张房地产开发公司承担违约责任的权利，具体责任方式通常是赔偿因违约给甲造成的实际损失。
4.构成合同内容。
依据《民法典》第473条第2款规定：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”同时参照《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”据此，宣传资料虽然一般情况下视为是要约邀请，但是，对于合同订立及房屋价格具有重大影响的，可以视为要约。本题中，甲是基于宣传资料中的信息决定订立合同的，故可以视为合同内容。
二、合同移转
【案例一】2015年3月1日，甲公司与乙公司约定，甲公司从乙公司处采购一批货物，价款550万元，3月20日，甲公司到乙公司自提货物，提货后3月31日之前付款。3月15日，甲公司有经营战略的调整，不再需要该批货物，于是致电乙公司协商解除合同，乙公司不同意。后来甲公司发现丙公司需要这批货物，于是与丙公司协商，让丙公司接手这批货物，同时由丙公司向乙公司支付价款。甲、丙公司达成协议后，通知了乙公司，乙公司表示同意。丙公司前去提货，乙公司表示，对于丙公司不够信任，因此要求丙公司先支付一半的价款，丙公司拒绝。经过甲公司居中协调，乙公司同意丙公司提货，丙公司将货物提回后，发现货物不合质量标准，于是拒绝付款，并向甲、乙公司主张违约责任。
［问题］
1.甲公司发现不需要货物后，根据本案的情形，甲公司是否有权解除合同？
2.甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司表示同意。此行为的性质是什么？会引起什么法律后果？
3.丙公司提货时，乙公司要求丙公司先支付一半的价款，有无道理？丙公司可以什么理由来对抗乙公司的此种要求？
4.对于货物的不合格，丙公司应当向甲公司还是乙公司主张违约责任？
5.如果甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司未作任何表示。此时，会产生什么法律效果？
6.如果甲、乙公司之间合同签订后，丁作为保证人，向乙公司保证，如果甲公司不支付货款时，由丁公司负责，而且丁公司只对乙公司承担保证责任。此种情形下，若甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司表示同意，对于丁公司的保证责任有何影响？
［答案与考点要义］
1.无权解除合同。(https://www.daowen.com)
因为，首先双方没有约定可以解除合同的情形，其次甲公司系因战略调整的原因不再需要该批货物，不属于法定解除权产生的情形，故甲公司无权解除合同。
2.是通过合同承受的方式，实现了甲公司之合同权利与义务的概括转移。在乙公司同意后，甲公司的权利义务一并转移给丙公司，甲公司退出原来的合同关系，丙公司则取代甲公司的位置，承接甲公司对于乙公司享有的权利，履行甲公司对于乙公司的义务。
具体来说，本案中，甲、丙公司约定，由丙公司接手货物，是债权让与；丙公司支付价款，是债务承担。对于债权让与而言，通知乙公司之后即发生效力；对债务承担而言，需经过乙公司的同意方可发生效力。本案中，乙公司既然已经表示同意，则意味着债权债务均发生了转移。
3.没有道理。可以主张乙公司应当全面履行合同，即严格按照合同约定的顺序履行合同。
在甲、乙公司的合同中，约定的履行顺序本就是甲公司先提货，提货后3月31日之前需要付款。既然甲公司的权利和义务均转让给了丙公司，丙公司自当享有先提货的权利。
4.向乙公司主张违约责任。
甲公司的合同权利与义务全部转让给丙公司之后，甲公司即退出原来的合同关系。之后无论乙、丙公司任何一方履行出现违约，均与甲公司无关。本案中，如果货物不合格，丙公司应向乙公司主张违约责任。
5.甲公司对于乙公司接收货物的权利转让给丙公司，但是甲公司付款的义务没有转移给丙公司，甲公司还应当承担付款的义务。
如果甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司未作任何表示。其中，甲公司的意思是将自己的权利与义务均转让给丙公司。但乙公司未作任何表示，不能推定乙公司同意了甲公司债务转让请求。但是甲公司的债权转让，不需要经过乙公司的同意，只要通知乙公司即可，故甲公司提货的权利已经有效地转移给了丙公司。
6.丁公司不再承担保证责任。
甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司表示同意。这意味着，经过乙公司的同意，甲公司的权利与义务全部转给了丙公司。在有第三人担保的情况下，无论是保证还是第三人提供的物保，债务转让均需要经过担保人书面同意，否则担保人都不再承担责任。对此，《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”
值得提醒的是，《民法典》第697条第1款规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。”同时参照《担保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”据此，当债权发生转让之时，原则上不影响保证人责任的承担。但如果保证人在签订保证合同之时，有特别约定只对特定债权人承担责任的，债权让与若没有经过保证人书面同意，保证人也不再承担责任。本案中，也有保证人与债权人乙公司的特别约定，但是却没有考查这一点，因为乙公司作为债权人，并没有转让自己被丁保证的债权。
【案例二】甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，两个债权均在2009年10月1日到期。2010年1月1日，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。同时，丙对于乙也享有8万元的债权，到期时间为2010年6月1日。
［问题］
1.甲、乙、丙之间三方书面协议达成后，甲、乙、丙之间的抗辩权会如何延续？
2.在书面协议达成之后，如果丙与甲约定丙用自己的一辆二手汽车抵偿10万元债务，甲同意，此种行为是什么性质的债务清偿？何时债务消灭？
3.若丙不对甲清偿或者履行不合约定，甲是否可以要求乙清偿或者要求乙承担违约责任？为什么？
4.本案中，甲、乙、丙三方协议达成后，若乙对甲清偿，属于什么性质的清偿？若乙的履行不合约定，应当承担违约责任的是乙还是丙？
5.自三方书面协议达成之时，丙可否向甲主张8万元的抵销权？
［答案与考点要义］
1.丙对于乙的抗辩，丙可以向甲主张；乙对于甲的抗辩，丙可以向甲主张。
本案中，甲、乙、丙达成的三方协议可以分别从债权让与和债务承担的角度进行理解。首先，自债权让与角度而言，可以看作是乙将其对于丙的债权转让给了甲。其次，自债务承担的角度而言，可以看作是乙将其对于甲的债务转让给了丙。若从债权让与的角度看，抗辩权的延续就是丙对于乙的抗辩，现在可以向甲主张。若从债务承担的角度看，则是乙对甲的抗辩，此时丙可以向甲主张了。
2.是代物清偿。当甲接受了丙的履行之后，债务消灭。
代物清偿，是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的制度。其构成要件有四：须原有债的关系存在；须以他种给付代替原定给付；须有当事人的合意；须清偿受领人现实受领他种给付。在这四个要件中，最值得注意，也是理解代物清偿最容易陷入困惑的，是第四个要件，即若当事人只是达成了用他种给付代替原定给付的协议，并不能发生代物清偿之效力，还必须要求债权人现实地受领了债务人的他种给付，才可以消灭债务。但依据最高院发布的规范文件，代物清偿协议自达成合意之时成立并生效，属于诺成合同。
3.不能。
因为在甲、乙、丙达成三方书面协议之后，乙就退出了原来的债权债务关系。故若丙没有履行债务，或者履行不合约定的，甲只能向丙主张违约责任。
4.属于第三人代为清偿。此时若乙履行不合约定，则应当由乙承担违约责任。
因为此时，乙已经不是此法律关系的当事人，故乙的清偿为独立第三人的代为清偿，此时若乙完成了清偿则丙的债务也会消灭。由于乙是独立与债权人达成的清偿协议，故乙履行不合格时，应当由乙独立地承担违约责任。
5.不可以。
此问题旨在考查债权让与中，抵销权的延续。《民法典》第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”据此，如果债务人对于让与人（即债权人）也享有债权的，此时如果债务人的债权先于转让的债权或者与转让的债权同时到期的，在债权转让发生时，债务人可以向受让人主张抵销。本案中，丙对于乙也享有8万元的债权，当乙将其对丙的债权转让给甲后，丙之所以不能直接向甲主张抵销，是因为丙对于乙的8万元债权，相对于乙对于丙的10万元债权而言，是后到期的，故在乙的10万元债权让与之时尚不可直接主张抵销。