侵权责任法
一、侵权构成之因果关系判断与公平分担损失
【案例】材料一：正在上幼儿园的甲的儿子，一次在与小朋友小明和小亮玩耍过程中，提议每人拿着一把伞从三楼阳台上往下跳，结果均摔成重伤。问甲的儿子为何如此，答曰：是在仿照某动画片中的空中跳伞。甲欲起诉制作该动画片的公司。
材料二：某高校女生欢欢和乐乐素来不和，却同时喜欢同一个男生甲。一次欢欢看了某宫斗剧，就学习其中情节，在纸板上画上乐乐的肖像，每天用针扎10次，并默默诅咒其不得好死。10天后，乐乐外出遭遇车祸死亡。后来，欢欢的行为被人揭发。
材料三：在医院工作的李医生，一次在医院乘坐电梯遇到王某抽烟，于是进行语言劝阻。王某反应激烈，导致心脏病突发死亡。后王某的子女起诉李医生，让李医生赔偿损失。
［问题］
1.材料一中，动画片制作公司是否构成侵权？
2.材料二中，欢欢的行为是否构成侵权？
3.材料三中，李医生的行为与王某死亡之间是否有因果关系？可否适用公平补偿？
［答案与考点要义］
本案例旨在考查侵权因果关系的判断。因果关系，作为认定侵权构成的要件之一，通说认为应当采纳相当因果关系说。简言之，可以概括为一句话，即“没有该行为就没有该结果，有了该行为通常会有该结果”。对于前半句话而言，意味着行为是产生该结果的条件；后半句话强调的是因果关系的相当性，所谓通常会有，是指一般情形下均会发生，如果只是偶尔出现，则认定不具有法律上的因果关系，判断标准应当是一个社会中的正常人。两者必须同时具备，方可认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。据此，上述案例材料分析如下：
1.动画片制作公司没有责任。
影视作品相对于现实生活作出一定的夸张，乃是常态，动画作品亦然。当孩子处于无判断能力的年龄之时，家长作为监护人应当尽到监护责任，进行及时的告知、教育。本案中，动画片制作公司不构成侵权最重要的原因还是因为动画片中的情节与孩子的伤害之间没有直接的因果关系。这样的结果之所以会发生，更多的是监护人的责任，看了动画片之后，孩子通常不会造成这样的伤害，应当认为不存在因果关系，故不成立侵权。
2.欢欢不构成侵权。
乐乐遭受损害的原因是交通事故，即交通事故是造成乐乐死亡的直接原因。至于欢欢画出乐乐肖像并用针扎的行为，既不是乐乐死亡的条件，在通常情况下，也不会造成乐乐的死亡。崇尚科学，反对迷信，从科学角度来看，乐乐的死亡与欢欢不具备客观因果关系。
3.劝阻抽烟行为不是造成死亡的原因，两者无法律上的因果关系。生活中所认为的劝阻也是死亡原因的观点中的所谓“原因”，与法律上的因果关系无关。所以，侵权肯定无法成立。但这种情形是否构成《民法典》第1186条规定的双方都没有过错，法律又没有规定适用无过错责任的情况下，可以根据实际情况要求分担损失的公平责任呢？这里的实际情况，主要是由发生侵权的具体情景、双方当事人的经济状况、社会的价值导向等因素来决定。具体到本案，需要考虑受害人在公共场所抽烟的行为是被肯定的还是被否定的、劝阻公共场所吸烟的行为是否值得提倡、是判定补偿还是不补偿更有利于社会良好价值导向的确立、被害人死亡是否给近亲属经济生活带来重大影响等问题。考虑上述问题，法官可以作出裁量。就本案情形而言，笔者认为不补偿更为适宜。
二、多数人侵权
（一）典型的共同侵权
【案例】材料一：甲、乙商量后，决定侵害丙，由甲负责将丙的房屋烧毁，乙负责将丙打伤。
材料二：甲、乙协商去偷停放在路边汽车中的汽油。两人分头行动，分别对停放相距不远的两辆车实施盗窃行为。乙在行窃过程中，用打火机照明观察自己的塑料桶是否已经装满，结果引起大火，将汽车烧毁。
材料三：甲酒后超速驾车，为躲避乙逆向行驶的摩托车，将路人丙撞伤。
材料四：某工厂的工人甲和乙在操作一台机器设备时，为了节省时间，在简单沟通后，没有按照规程操作，结果造成机器报废。
材料五：甲酒后驾车，乙超速驾车，两车相撞，造成路边正常行走的丙受重伤。
［问题］
1.材料一中，甲、乙是否构成共同侵权，承担连带责任？
2.材料二中，甲、乙是否需要对全部损失承担连带责任？
3.材料三中，甲、乙应当承担连带还是按份责任？
4.材料四中，甲、乙是否要承担连带责任？
5.材料五中，甲、乙是否要承担连带责任？
［答案与考点要义］
本案例中的材料旨在考查对于共同侵权的理解。《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本条规定，有很大的解释空间。在理解之时，要注意以下结论：
首先，可以构成共同侵权的不但包括共同故意，还包括共同过失。共同过失有可能当事人主观上有联络；也有可能没有联络，但两个人分别有过失行为，事实上发生联系后共同造成损害结果，出于保护受害人的角度也应当认为构成共同侵权。
其次，两个以上的侵权人有共同侵权的主观过错，但是行为时有分工的，对于所有的侵害后果，均应承担连带责任。
最后，两个以上的侵权人有共同侵权的主观过错，但是对于超出主观预期范围之外的损害，不构成共同侵权。
基于上述结论，分析上述材料，结论如下：
1.材料一中，甲、乙对于丙构成共同故意的侵权。两者主观上有共同侵害丙的故意，虽然一个侵害了丙的人身，一个侵害了丙的财产，这是两者对于加害丙之行为的分工，对此甲、乙有明确的认知，故对丙造成的所有损害均应承担连带责任。
2.材料二中，甲、乙不需要对全部损失承担连带责任。因为甲、乙主观上是盗窃汽油，共同侵权的目标只是指向他人的汽油，对他人造成汽油失窃之损失，两者应承担连带责任。但是，对于乙在行窃过程中，因为过失引起大火将汽车烧毁的损害，甲不需要承担责任，该结果并非共同侵权的内容。
3.材料三中，甲、乙应当承担连带责任而非按份责任。甲酒后超速驾车的行为与乙逆向行驶的行为，虽然为分别实施的有过失之行为，两者不存在观念上的联络，但是出现将路人丙撞伤的后果，是因为两个行为直接发生事实上联系之后导致的，甲撞伤丙的原因是为了躲避乙逆向行驶的摩托车，甲的行为目的使得两者发生了事实上的联系，故甲、乙对于丙的损害应当承担连带责任。
4.材料四中，甲、乙要承担连带责任。因为这明显属于疏忽大意的共同过失，而且两者主观上有共同的过失，客观上有共同的行为，且是因为共同行为造成的损害后果，故两者构成典型的共同侵权，应承担连带责任。
5.材料五中，甲、乙要承担连带责任。因为甲酒后驾车，乙超速驾车，两者分别实施了具有过失的行为，但是因为两车相撞造成丙的损害，也是因为两个分别具有过失的行为发生了事实上的结合后造成了对于丙的侵权，此时两者应当对丙的损害承担连带责任。
（二）无意思联络的数人侵权
【案例】材料一：甲驾车不慎撞伤了乙，无生命危险。在被送往医院的途中，被丙违章驾车撞死。
材料二：中华村在村头建了一个凉亭供路人休息。甲偷走了该凉亭的一根木柱。后来，乙又偷走了一根木柱。凉亭此时已经摇摇欲坠，中华村没有及时维修。一天，丙在凉亭休息，凉亭倒塌，造成丙重伤。
材料三：甲驾车从王某身上碾过，致王某重伤失血，可能死亡。随后，乙、丙驾车分别从王某身上碾过，导致王某死亡。
材料四：甲、乙、丙三家化工厂分别向张某承包养鱼的湖水中排放污水。经查，甲、乙的排放均足以导致全部损害的发生，丙的排放不足以导致全部损害发生。
［问题］
试分析上述材料中，各责任主体之间应该是按份责任还是连带责任？
［答案与考点要义］
无意思联络的数人侵权，主要根据是《民法典》第1171条和第1172条的规定。
《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”此种情形，在理论上被称为因果关系聚合型的无意思联络数人侵权，也叫行为直接结合的侵权。此类侵权，与上述典型的因为行为事实上发生了联系的两个分别实施的过失行为造成的侵权比较，突出的特点是，其中任何一个人的行为，均足以造成损害结果的发生。这里所谓的“足以”不是指实际上造成了损害的发生，而是指有足够的可能性造成损害的发生。
《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”此种情形，在理论上被称为因果关系竞合型无意思联络数人侵权，也叫行为间接结合的侵权。此类侵权，与上述典型的因为行为事实上发生了联系的两个分别实施的过失行为造成的侵权比较，突出的特点是，两个以上的行为没有发生任何事实上的联系，而且其中任何一个人的行为，均不足以导致损害结果的发生。
基于上述论述，在材料一中，甲和丙的行为，分别独立实施，两者在行为时没有发生任何事实上的联系，并且两者任何一个人的行为均不足以造成损害结果的发生，属于典型的间接结合。甲、丙对于乙的损害，应当根据各自行为对损害后果原因力的大小承担按份责任。
材料二中，甲、乙的行为，分别实施，两者行为时也没有发生任何事实上的联系，而且任何一个行为均不足以导致损害结果的出现，故甲、乙对于丙的损失应当承担按份责任。同时，中华村作为凉亭的管理者，没有及时维修，对损害的发生，也应当承担一定份额的责任。
材料三中，甲、乙、丙应承担连带责任。因为甲、乙、丙三人在行为时，彼此的行为之间没有发生事实上的联系，故不构成典型的共同侵权。但是，这三个分别实施的行为，每个人的行为均足以造成王某死亡结果的出现，这正是《民法典》第1171条规定的直接结合侵权，故甲、乙、丙承担连带责任。
材料四中，甲、乙、丙三方排污，由于环境污染侵权是无过错责任，故主观上是否有共同过错，无须考虑。甲、乙的排放，每一方均足以造成损害后果的出现，故甲、乙应当对于损害后果的全部损失承担连带责任。丙的排污，不足以造成全部损害，故丙不需要就全部损失承担连带责任，丙应根据自己排污的排放量、排放污染物的种类等情形来确定责任的大小，但是对于丙造成的这部分损害，甲、乙也需要承担连带责任。
对此，《环境侵权解释》第3条规定：“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害，被侵权人根据侵权责任法第十一条（现民法典第1171条）规定请求污染者承担连带责任的，人民法院应予支持。两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害，被侵权人根据侵权责任法第十二条（现民法典第1172条）规定请求污染者承担责任的，人民法院应予支持。两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害，被侵权人根据侵权责任法第十一条（现民法典第1171条）规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”
（三）共同危险行为
【案例】材料一：3名未成年人甲、乙、丙从楼上扔下3只酒瓶，其中1只酒瓶砸伤了从楼下经过的丁。
材料二：甲、乙、丙均为饲养毒蛇的养殖专业户，三人养殖场相邻。一日，丁从养殖场附近的道路经过时，被一条逃出养殖场的毒蛇咬伤，无法查清此毒蛇是从甲还是从乙的养殖场逃出。丙在三天前已将所有毒蛇卖出，养殖场中没有毒蛇。
材料三：正在上小学的晶晶，随祖母一起去走亲戚，当走到亲戚家楼下时，不知是谁从楼上扔下一块空心砖，砸到了晶晶的右臂，造成骨折。
［问题］
1.材料一中，甲、乙、丙承担何种责任？具有什么免责事由？
2.材料二中，甲、乙是否需要承担连带责任？
3.材料三中，对于晶晶的损失，应当如何救济？有什么免责事由？
［答案与考点要义］
本案例旨在考查共同危险行为与不明抛掷物、坠落物责任，两者略有相似，但是情形截然不同。两者的规范依据分别是《民法典》第1170条和第1254条。
适用《民法典》第1170条的共同危险责任，通常首先应排除构成其他多数人侵权的可能，如共同故意侵权、共同过失侵权、分别具有过失但行为发生事实上联系的侵权、行为直接结合侵权或行为间接结合侵权。其次，共同危险行为，强调的不是所有行为共同作用造成了侵权，而是部分行为造成了侵权，但不能确定具体侵权人。最后，共同危险行为中，每个人的行为均具有造成损害发生的可能性。
1.材料一中，甲、乙、丙应承担连带责任，这是典型的共同危险行为。由于甲、乙、丙均为未成年人，故应当由其监护人承担连带责任。《民法典》第1170条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”据此，本材料中，不论谁的行为，均可能造成同样的损害后果，又不知道是谁的行为导致的，故三者应根据《民法典》第1170条之规定承担连带责任。
关于免责事由，从第1170条、第1254条的内容看，只有举证证明具体责任人方可免责。至于举证证明自己的行为与损害之间没有因果关系，可否免责，存有争议，考试中的观点，通常不将其作为免责事由。
2.材料二中，甲、乙属于共同危险行为，需要承担连带责任；丙不需要承担责任，因为丙不属于共同危险行为的行为主体。此案例情形为饲养动物侵权，可见，共同危险行为，不仅仅限于人的行为导致的危险，还包括物件产生的共同危险。甲、乙饲养毒蛇，无论谁的毒蛇逃出，均对造成他人伤害具有相同的危险性，而且一旦发生损害，损害结果也具有同一性。本案中，又不能查清到底是谁的毒蛇逃出，故不存在免责事由，两者应承担连带责任。由于丙养殖场中没有毒蛇，故不构成共同危险行为，丙不需承担侵权责任。
3.本材料的情形，是不明抛掷物、坠落物责任，不属于共同危险的情形。对于此种情形，《民法典》第1254条第1款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”据此，此种侵权中，实施了造成他人侵权行为的人通常只有一人，而且当不能确定具体侵权人时，是由可能加害的建筑物的使用人进行补偿。这种制度，本质上不是一种侵权责任的分配，而是一种意外风险的分担机制。本案中，对于晶晶的损失来说，当不能找到具体侵权人时，应当由本栋建筑物中可能造成损害的人分担损失。
就免责事由而言，《民法典》第1254条规定了两种：其一，能够确定具体侵权行为人；其二，能够举证证明不是自己所为。
（四）教唆、帮助的共同侵权
【案例】材料一：甲欲盗窃乙之汽车，打电话给某开锁公司，谎称车属于自己，不慎丢了钥匙，要求开锁公司给自己开锁。开锁公司派工作人员去开锁，但工作人员没有核实甲的身份证、驾驶证等有效信息，帮甲将车锁打开，甲顺利将乙的车盗走。
材料二：16岁的甲与15岁的乙一次外出游玩，看到一片桃园。桃子尚未成熟。甲对乙说，你去给我摘几个桃子来吃，我给你玩我的遥控直升机。乙摘来桃子后，由于尚未成熟，酸涩难吃。于是甲迁怒于桃，对乙说，你去把那棵桃树上的破桃都给我打下来踩碎，就将遥控玩具送给你，乙照办。由此，给桃园主人造成5000元损失。
［问题］
1.材料一中，开锁公司是否需要与甲承担连带责任？
2.材料二中，责任应当如何承担？
［答案与考点要义］
本案例旨在考查教唆帮助的共同侵权。《民法典》第1169条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”《民法典》1169条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”其中，教唆、帮助他人侵权，教唆者、帮助者往往均是出于主观上的故意，而实际行为人需要与教唆者、帮助者存在共同的故意方可构成教唆、帮助的共同侵权。因为过失不可能存在教唆，如果因过失帮助了他人侵权或者实际行为因过失进行侵权的，均不能构成教唆、帮助的共同侵权。
1.根据上述论述，材料一中开锁公司对于乙汽车的被盗，不存在故意，只存在过失，故与甲之间不构成教唆、帮助的共同侵权，只需要在自己过失的范围内承担责任。
2.材料二构成典型的教唆型共同侵权。两者在行为时，存在共同的故意，故应当承担连带责任。本案略显复杂的是，由于甲、乙均为限制行为能力人，故需要结合监护人责任来进行理解。甲是教唆人、乙是实际行为人，由于两者存在共同故意，构成共同侵权，两者的连带责任，应当由甲、乙的监护人来承担。同时，值得注意的是，如果被教唆人乙的监护人尽到了监护职责的，则没有责任，甲的监护人就应当承担全部责任。因为根据《民法典》第1169条的规定，被教唆者的监护人，只有在没有尽到监护责任时，才需要承担相应责任。
三、侵权责任法中规定的特殊侵权
（一）网络侵权
【案例】甲女陶醉于自己的美好身材，一次与好友乙女去某服装店买衣服，在试衣间让乙女用手机拍了几张裸体照片，并发送到甲的手机上。当天晚上甲的手机丢失，被丙拾得。甲当即通过交通广播进行悬赏，称捡到手机并送还者，愿意支付酬金1000元。丙听到了悬赏广告，打算主动将手机送还给甲，并约定在一处咖啡馆门口交还手机，同时兑付悬赏的酬金。在去往咖啡馆的路上，丙打开手机，发现里面有裸体照片，于是将照片转发至自己的邮箱。在向甲归还手机后，甲只支付了500元酬金，并说丙本就应该归还手机。丙因此很生气，将甲裸体的照片上传到了A网站，甲知晓后，通知A网站，并提供了足以准确定位侵权信息的链接，网站工作人员接到通知后，与甲联系称，若要删除照片需要支付5000元的费用，甲无奈与网站达成了协议。经查，甲的住所地在S市的新华区，丙的住所地在S市的黄埔区。
［问题］
1.丙拾得手机，是否有归还的义务？(https://www.daowen.com)
2.若甲不按照承诺支付酬金1000元，丙可否留置手机？
3.丙上传甲照片的行为是否构成侵权？
4.甲与网站达成的甲支付5000元删除照片的协议是否有效？
5.A网站是否构成侵权？如果构成，应当如何承担责任？
6.如果A网站接到通知，立即进行了删除，是否构成侵权？
7.对于甲、丙之间的侵权纠纷应当如何管辖？
［答案与考点要义］
1.有归还的义务。
拾得遗失物，拾得人构成无权占有，原权利人基于物权请求权可以请求拾得人返还原物。对此，依据《民法典》第314条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”
2.不能留置。
依据《民法典》第447条规定，留置权产生的前提是合法占有债务人的财产，而所谓合法占有，通常是基于合同占有对方的财产。本案中，拾得遗失物，是无权占有，故不得留置。
3.构成侵权。
依据《民法典》第1024条及第1033条，本案中系公开他人隐私的行为，构成对隐私权的侵害，若造成外在社会评价降低之侵害后果的，还会同时构成对名誉权的侵害。
4.无效。
依据《民法典》第1028条规定：“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络侵权案件规定》）第14条第1款规定：“被侵权人与构成侵权的网络用户或者网络服务提供者达成一方支付报酬，另一方提供删除、屏蔽、断开链接等服务的协议，人民法院应认定为无效。”此规定的法律基础在于民法之公序良俗原则。本身就已经构成侵权，还通过侵权行为获得合同利益，有违公序良俗，故无效。
5.构成侵权。应当就接到通知后扩大的损失承担连带责任。
《民法典》第1195条第1、2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”值得注意的是，网络服务提供者承担连带责任的范围仅仅限于损害扩大部分。
6.不侵权。
依据《民法典》第1195条，如果网络服务提供者接到通知后及时采取措施的，则根本就不构成侵权，而不是构成侵权但可以免责。因为，接到通知就及时采取措施的，对于网络服务提供者来说，根本就没有过错，不符合侵权的构成要件。
7.《网络侵权案件规定》第2条规定：“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”据此，被侵权人住所地、侵权人住所地、实施侵权行为的计算机等终端设备所在地法院均有权管辖。本案中，新华区和黄埔区的法院均有管辖权。
（二）产品责任侵权
【案例】材料一：甲是一生产胶囊的知名企业，很多药品在生产时都使用甲生产的胶囊进行包装。乙是一名血液病患者，长期服用一种从丙药店购买的胶囊类药物，在血液病得到缓解的同时，却发现肝肾功能日益衰竭。经医院诊断，原来是由于乙体内铬含量超标导致。经查，乙体内铬的严重超标正是由于长期服用药品的胶囊所致。在有关部门对于胶囊问题进行查处的过程中，发现甲企业在三年前已经作出过研究报告，知道自己所生产的胶囊存在安全隐患，但考虑到节约成本依然使用了含铬超标的原料进行生产。
材料二：2009年，甲厂自行设计了一款新型的打气筒，与A市的两家五金超市签订了供货合同，预计在2010年1月1日正式开始销售。2009年9月，小偷乙潜入甲厂的仓库，盗窃其他财物的同时，顺手带走了一个打气筒。结果，在自行使用过程中，由于充气口爆裂，造成了乙受伤。
材料三：甲从某超市购买了一盒午餐肉熟食罐头，吃后中毒，花费医疗费若干。经查，该罐头是乙厂生产，由丙运输公司运送给超市，在运输过程中，丙没有按照合同约定采取冷藏措施，使得罐头发生了一定程度的变质。运到超市所在城市后，由丁仓储公司仓储，丁公司也没有按照合同约定采取冷藏措施，罐头进一步变质。
材料四：甲在A市中国移动营业厅（属于中国移动A市分公司）参与充话费抽奖活动。甲充话费后抽中了一个微型高压锅。后来，用高压锅炖排骨，发生爆炸。另外，在甲与移动公司签订的充话费服务协议中，所充话费限定使用期限为1年，合同中关于此期限的字体，与其他字体相比明显较小。
［问题］
1.材料一中，乙应如何主张自己的权利？可否请求甲、丙承担连带责任？乙可否请求甲或者丙承担惩罚性赔偿责任？
2.材料二中，对于乙的损害，甲厂可否主张免责？
3.材料三中，甲可以请求谁承担责任？本材料中的最终责任应当如何承担？
4.材料四中，抽奖活动是什么性质的行为？甲可否向移动公司主张侵权责任？如何评价服务协议中关于服务期限的条款？
［答案与考点要义］
1.材料一中，乙可以主张甲或者丙承担侵权责任。甲、丙之间是不真正连带责任。乙可以请求甲承担惩罚性赔偿责任。
《民法典》第1202条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第1203条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”关于产品缺陷侵权的上述条文，应当作为一个整体进行解读。对于受害人而言，无论生产者还是销售者，均需要承担无过错责任，销售者的过错只在决定生产者或者销售者谁承担最终责任的时候才有价值。
根据上述理解，乙可以向甲或者丙主张损害赔偿，而且，无论是甲还是丙，承担的均是无过错责任。由于两者是任选其一，最终责任是由一个人承担而不是两者分担，故不是真正的连带责任，而是不真正连带责任。
关于产品缺陷中的惩罚性赔偿，《民法典》第1207条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”据此规定，如受害人要主张惩罚性赔偿，无论向生产者还是销售者主张，均需两个要求：一是明知存在缺陷仍然生产、销售；二是造成他人的人身伤亡。本案中，丙对于胶囊存在的危害不知情，甲知情，故对于乙造成的严重人身伤害，甲需要承担惩罚性赔偿责任。
2.材料二中，甲厂可免责，因为产品尚未进入流通领域。
《产品质量法》第41条第2款规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”这是产品质量侵权免责事由的特殊规定。本案属于产品尚未流通之情形。
3.材料三中，甲可请求乙厂或者超市承担责任。乙厂或者超市承担责任后，可以向运输者丙和仓储者丁进行追偿。
本案是由于第三人的原因导致生产者、销售者承担责任的情况。《民法典》第1204条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”据此，即便是由于第三人的过错导致产品侵权发生的，生产者、销售者也不能因此免责，需要先向受害人承担无过错责任，然后再向第三人追偿。
4.材料四中，抽奖行为是法律行为，具体说，是财产行为、双方行为、从行为、不要式行为、诺成行为、射幸行为。可否向移动公司主张侵权责任，在于能否将移动公司认定为销售者。一种观点认为，表面上虽为赠与行为，但是实际上作为充话费之有偿行为的一部分，应当认为是销售行为，移动公司是销售者，故甲可以向移动公司主张侵权责任。另一种观点认为，移动公司并不是高压锅的持续销售者，故不宜认为移动公司是销售者，甲只能向生产者主张侵权责任。两种观点比较，从倾向于受害人利益保护方面考虑，认定移动公司为销售者更为合理。
公司限定所充话费使用期限的行为，属于格式条款，若格式条款提供方没有以适当的方式进行提示和说明的，非格式条款一方可以向法院申请撤销该格式条款。
（三）监护人责任与教育机构责任
【案例】甲、乙为无行为能力人丙的父母，因感情不和离异，丙与母亲甲共同生活。
［问题］
1.假设，在学校期间，由于老师李某看管疏忽，丙打伤了同学丁。对于丁的损害，责任应当如何承担？如果丙的爷爷去世前，立下遗嘱，留了10万元遗产给丙，此时，责任如何承担？
2.假设，在学校期间，丙由于调皮捣蛋，被老师李某打了一顿，由此造成的伤害，应该由谁承担？此种侵权的归责原则是什么？
3.假设，在学校课间休息时间，丙在校园里玩耍，被到学校办公楼送快递的快递员所骑的电动车撞伤。根据学校规定，小学生在校期间，不允许在教学区骑自行车、电动车和摩托车。对此损害，责任应当如何承担？
4.假设，甲需要出差，于是将监护职责转托给其妹戊，戊答应承担监护义务。一日，其妹因疏忽未及时到学校接丙，导致丙将同学丁打伤，该医药费应当由谁承担？
［答案与考点要义］
1.对于未成年学生之间的侵权，考查的是监护人责任，学校此时如果有过错，应当承担与过错相应的责任。如果丙有属于自己的遗产，则应当从丙的遗产中优先支付，不足部分，由监护人承担。对此，《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”
在此，特别值得注意的有两点：其一，未成年学生之间的侵权不是第三人侵权，而是应当由侵权学生的监护人承担责任。其二，学校此时若有过错，承担的不是补充责任而是与过错相应的责任。两者的差异在于，补充责任是第二位的责任，如果第一位责任人可以全部承担的，则不需要补充；而相应责任则意味着只要有过错就要承担。
2.学校承担。归责原则是过错推定责任。
我国《民法典》对于限制行为能力人和无行为能力人进行了区别，适用不同的归责原则，以凸显对于无行为能力人的保护。本案中，丙是无行为能力人，对此，《民法典》第1199条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。”据此，无行为能力人在学校学习、生活期间受到来自学校的伤害的，学校等教育机构承担的是过错推定责任，学校如果想要免责则需要举证证明自己没有过错。
3.首先，应当由快递公司承担；其次，学校有过错，应当承担与过错相应的补充责任。此情形涉及的是校外第三人对没有完全行为能力人在校期间进行的侵权。对此，《民法典》第1201条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”理解此制度，关键是对于此处“第三人”的理解。对此《民法典》中没有明确，通说认为第三人是指教育机构教师、学生和其他工作人员以外的人。快递员符合第三人的条件。
本案中由于快递员是快递公司的员工，在从事职务的过程中造成他人伤害的，应当由用人单位承担责任，故本案首先由快递公司承担责任。既然学校有规定，学生在校期间，不允许在教学区域内骑行各种车辆，快递员骑电动车进入教学区，而学校工作人员没有进行阻拦，故存在过错，应当承担与过错相应的补充责任。
4.甲和戊承担连带责任。
依据《民法典》1189条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”委托监护是指监护人将监护职责通过委托合同委托给受托人，受托人代为履行监护义务的监护形态。在发生委托监护以后被监护人如果发生侵权的，原则上承担责任的主体不变，依然是原来的监护人。但如受托人有过错的，应当与原监护人一起承担连带责任。本题中，受托人存在疏忽，故存在过错，需要与监护人甲一起承担连带责任。
（四）用人单位责任
【案例】材料一：甲保安公司因为在招聘保安时未按照规定进行体检，将患有隐性精神病的乙招聘为保安，并派往A大学担任保安。一日，乙在工作期间突发精神病，将一名学生打伤。
材料二：甲空调安装公司专门从事空调的拆卸与安装工作，由于公司有严格的操作规程，故在此业务方面有良好的口碑。公司内部明文规定，禁止员工私下接受客户邀请，从事空调的拆卸与安装业务。某日，张三搬家，有两台空调需要拆装，于是，私下联系了甲公司的员工乙，乙为了获得高额报酬，私自前去安装，结果在安装空调外机的时候，不慎掉落了随身携带的扳手，砸伤了从此处路过的行人丙。
材料三：甲是某出租车公司的驾驶员，某次从机场接到一名女乘客，甲见女乘客颇有姿色且穿戴充满珠光宝气，顿生歹意，将该乘客拉到偏僻处，进行了猥亵强奸并抢走了女乘客随身携带的财物。
材料四：2018年2月14日，张某因与男友吵架心情不好独自去河西区某酒吧喝酒，半夜11点左右从酒吧出来通过某网约车平台叫了一辆出租车回河东区的家中。上车后，心情不好加之饮酒过量难受，一直哭诉自己不幸遭遇。行至跨河大桥处，张某要求司机停车，要下车呕吐。该跨河桥地段为禁停路段，但由于张某已经拉开车门，于是靠边停车。张某下车去桥边。司机久不见张某回来，下车寻找，发现张某已从桥上跳下，导致死亡。经查，桥栏杆1.2米，国家标准通常为1.3米。出租车为晦气运输公司所有，司机为公司的驾驶员。
［问题］
试分析上述材料中侵权责任应该如何承担？
［答案与考点要义］
关于用人单位侵权，《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《民法典》第1191条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”掌握此种侵权的难点，在于职务行为的判断。认定职务行为，民法理论通常以外在客观为标准，即只要从受害人的角度看，具有从事职务活动的外观，就足以认定为职务行为。同时，从单位的角度考查，单位需要对个人承担责任的情形，限于通常可以预见到的情形。关于通常可预见的情形如何判断？例如对出租车公司而言，能够预见到的是，司机可能酒驾、违章驾驶、为获得私自的报酬去用业余时间从事代驾工作等给他人带来伤害的情形，对于与乘车人打架斗殴、对乘客进行强奸抢劫等行为则不在可预见的范围之内，就不应当由单位承担责任。对于网约车平台在发生乘客损害时的责任问题，理论上存在争议，有观点认为平台仅仅是居间人角色，不应对于损害负责；也有观点认为，网约车平台不仅仅是提供客户用车信息给承运人，也参与营运，是分配出行任务的主导者与组织者，应该属于客运合同中的承运人，应当按照客运合同的约定对于乘客的人身财产安全承担责任。《民法典》对此作出规定，用人单位可向存在重大过失的工作人员进行追偿。
材料一中，涉及派遣单位责任问题。根据《民法典》第1191条第2款的规定，在存在派遣单位的情形中，行为人从事职务活动过程中，发生侵权的，由接受用工的单位承担责任，派遣单位有过错的，承担与过错相应的责任。材料中，对于学生受到的伤害，应当由接受用工的单位大学承担责任。由于保安公司作为派遣单位，没有按照要求对所招聘的保安进行体检，具有过错，故应当承担与过错相应的责任。
材料二中，对于丙的伤害，应当由甲公司承担。虽然甲公司内部明文禁止在外私自接受客户邀请进行作业，但此规定对于受害人丙而言，没有意义。乙是甲公司的工作人员，又是在从事甲的主营业务过程中造成的伤害，对受害人丙而言，乙已经具有了从事职务活动的外观，单位对此即应当承担责任。
材料三中，公司不承担责任。因为，这种行为完全超出了公司正常可以预见的范围，甲的侵权纯属于利用职务之便的个人行为，由个人承担由此带来的民事和刑事责任。
材料四中，首先对于张某的损害司机个人没责任，因为司机是在执行职务的过程中，此时，如果构成侵权，承担责任的应该是晦气公司。其次，本案中，张某属于自杀，完全不在正常人可预期的范围之内，司机在禁停处停车，虽然违反相关规定，但是与损害后果的发生没有法律上的因果关系，侵权不成立。最后，即使在构成侵权的情形下，网络平台是否承担责任，关键取决于是否认定其具有承运人的身份，对此，存在争论，若考试中出现，可进行观点展示。
（五）个人之间的用工责任：雇佣关系与承揽关系比较
【案例】材料一：甲是某装修公司的员工，自己买了一套房屋，利用工作之余，自己进行装修，雇了乙和丙进行协助，乙和丙的报酬为每天50元。结果，乙在一次搬运装修材料时，在电梯里撞伤了正在使用电梯的王大爷。丙在刷天花板时，从木梯上跌落，造成小腿骨折。
材料二：甲购买了房屋一套，请乙装修公司进行装修。乙派了5名工作人员前去工作。结果，施工的某一天，某员工在施工过程中损坏了卫生间的地面防水层，导致水向下渗透，造成下层住户丙已经装修好的房屋天花板遭水浸，损失重大。
［问题］
1.材料一中，王大爷的损失应当如何救济？丙的损失应当如何救济？
2.材料二中，对于丙的损失应当由谁承担？如果甲聘请的装修公司没有相应的资质，本案责任分配会有何不同？
［答案与考点要义］
1.对于个人之间用工关系中产生的责任，《民法典》第1192条第1款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，如一方在提供劳务过程中造成他人伤害，由接受劳务的一方承担责任。如果在此过程中，造成自己的伤害的，由双方按照各自的过错程度承担责任。按照这样的理解，材料一中，对于王大爷的损失，应当由甲承担；丙的损失，应当按照甲和丙的过错程度来分担。
2.丙的损失应当由装修公司承担。如果甲所聘请的装修公司没有相应的资质，损失由装修公司承担，定作人在选任有过失的范围承担相应赔偿责任。
参照《人身损害赔偿解释》第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人之所以一般不需要承担责任，是因为承揽人是一个完全独立的主体，故承揽人的行为造成的侵权后果自负。如果选任、指示有过失，说明其有过错，在过错的范围内承担责任。
（六）医疗事故赔偿责任
【案例】甲女去A医院做整容塑身手术，因手术失败导致面部变形和全身浮肿。甲向法院起诉，主张医院返还自己支付的医疗费，并赔偿自己的精神损害。诉讼期间，甲突然休克，被紧急送往B医院抢救，由于需要进行手术治疗，而当时甲身边没有近亲属在场，在经过有关负责人批准后，立即采取了措施。住院期间，有医生向甲推荐一种药品，称可以快速消除身体的浮肿。然而，甲服用药物后，非但浮肿没有消除，反而导致了血液黏稠，血压严重升高，头晕目眩。经查，该药是假药，为铿尼制药厂生产。
［问题］
1.甲女与A医院之间存在医疗合同关系，甲可否主张A医院承担精神损害赔偿责任？
2.B医院对于甲进行抢救，未经近亲属签字同意，是否得当？
3.对于甲因服用B医院医生推荐的药品而带来的损害，甲可以向谁主张权利？
4.假设，甲在起诉A医院时，A医院拒绝提供有关病例资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，会产生什么法律效果？
5.假设，B医院在对甲进行检查过程中发现甲有很多遗传性疾病，B医院的工作人员将甲的检查资料卖给了两家医药公司。对此，甲应当如何救济自己的权利？
6.在医疗机构侵权中，有哪些特殊的免责事由？
［答案与考点要义］
1.可以。
虽然存在医疗合同关系，但是医院的给付却构成了加害给付，同时构成了侵权，造成了甲的人身伤害。《民法典》第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”据此，甲可以主张医院承担侵权责任。
2.得当。
一般情况下，如果对于患者实施手术或进行特殊检查治疗的，医务人员需要经过患者或其近亲属的书面同意，否则医疗机构需要承担赔偿责任。对此，《民法典》第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”但是，在紧急情况下，不能取得患者或者其近亲属同意的，出于人道主义对于病人抢救的需要，允许例外存在。对此，《民法典》第1220条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”据此，B医院对于甲进行抢救的行为是得当的。
3.甲可以选择向B医院主张赔偿或者向铿尼制药厂主张赔偿。如果医院承担了赔偿责任的，可以向制药厂进行追偿。依据《民法典》第1223条规定：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”据此，如患者因药品、消毒产品、医疗器械或者不合格血液造成损害的，享有选择权，可以选择医疗机构或者药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构承担责任，而且，当医疗机构承担责任后，可以向承担最终责任的机构追偿。
4.会增加医疗机构承担责任的可能性。因为，一般情况下，医疗机构承担责任需要患者证明医疗机构的过错，但出现本案中情形，就会推定医疗机构有过错，如果医疗机构不能举证证明自己没有过错，就要承担赔偿责任。对此，《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”
5.甲可以隐私权受到侵害为由主张侵权赔偿责任；如果造成了严重精神损害的，还可以主张精神损害赔偿。《民法典》第1226条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。”
6.作为一种专业机构的侵权，除了受害人故意或者不可抗力等免责事由之外，还有一些特殊的免责事由。对此，《民法典》第1224条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”