第七节 买卖合同
【案例一】8月1日，甲与乙约定将手机卖与乙，交付时间为8月5日。8月5日，甲向乙表示愿意出让该手机的所有权，但欲借用5日，乙同意。8月6日，甲又将该手机以合理价格卖与不知情的丙并交付。8月8日，甲谎称手机被丙借用2天，如果丁愿意购买，8月10日丁可直接要求丙交付手机，丁应允。丙使用一段时间后，买彩票中了巨奖，感觉手机档次太低影响身份，遂丢弃之，后被戊捡到。
［问题］
1.从8月1日甲、乙双方签订买卖合同起，甲与乙间一共订立了几个合同？乙自哪个合同生效时取得了该手机的所有权？
2.假设乙是个未成年人（15岁），甲得知后限乙的父亲在1个月内对是否承认该购买手机合同作出决定，该行为是在行使什么权利？该权利是否是形成权？
3.甲与丙签订的买卖合同效力如何？
4.如果乙不追认甲的处分行为，甲后来也未能获得该手机的所有权，丙能否取得该手机的所有权？为什么？
5.甲与丁签订的买卖合同效力如何？
6.甲与丁所约定的所有权变动的公示形式叫什么？是以何种形式代替交付？
7.如果最终丁得不到手机，丁可以追究甲何种民事责任？
8.丙抛弃手机以及戊取得该手机所有权的行为在民法理论上称为什么？这两种行为是否属于同类行为？
［答案与考点要义］
1.甲与乙签订了两个合同，即买卖合同和借用合同。乙取得手机所有权的时间应为第二个合同即借用合同生效时。
本题考查的是占有改定的交付方式。《民法典》第228条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”本题中，签订买卖合同后，又约定出卖人借用手机，通过借用由出让人继续占有手机，故借用约定生效，视为交付。
2.催告权。
第三人的催告权不是形成权。因为催告本身不能决定法律关系的命运，只是在催告后，等待追认权人的追认。
3.有效。
《买卖合同解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，在区分债权效力与物权效力的情形下，即便在无权处分之时，签订的债权合同依然是有效的。
4.可以。因为丙可以构成善意取得。
虽然甲是无权处分，甲、丙的买卖合同本身作为负担行为是有效的，但是甲的处分行为依然是效力待定的。如果甲的处分被追认的，则甲为有权处分，丙可以继受取得。如果甲的处分行为不被追认的，则丙是善意第三人并且支付了合理的对价，可以善意取得。
5.有效。
此时甲依然是在没有处分权的情形下订立的买卖合同，根据上述《买卖合同解释》第3条的规定，合同依然是有效的。
6.指示交付。可以通过请求第三人返还原物的权利的形式代替交付。
《民法典》第227条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”根据民法通说的理解，只要买卖双方达成转让返还原物的请求权即可，不需要通知到达第三人。因为指示交付是观念交付的一种，只要买卖双方达成了协议，则买卖双方的观念转变就已经完成。
7.违约责任或解除合同主张损害赔偿。
根据上述《买卖合同解释》第3条的规定，此时甲、丁的合同是有效的，故丁可以基于有效的合同请求甲承担违约责任，或者解除合同并主张甲对于自己的损失进行赔偿。
8.单方抛弃与先占。不属于同类行为。
单方抛弃是单方法律行为，只要权利人有抛弃的意思，同时有外在的抛弃行为，就构成了抛弃。一旦抛弃，手机就构成了无主物。戊捡到手机，构成先占。先占是事实行为，不要求行为人具有相应的行为能力，只要有占有的意思，无论是谁，均可通过先占获得所有权。
【案例二】A市甲公司于2015年6月5日向B市乙公司发出一份传真，要求以1000万元人民币的价格订购乙公司生产的一套精密仪器设备。6月10日，乙公司电话通知甲公司同意以该价格出售该设备，并于当天向甲公司寄出一份乙公司已签字的合同。6月13日，甲公司收到合同后在合同上签字，并于当天寄回乙公司。
6月16日，乙公司收到甲公司寄回的合同。双方在合同中约定：乙公司必须于8月1日前将该套精密仪器设备在A市交付给甲公司（约定了交货地点即买方所在地），甲公司于货到后付款，但由于甲公司对B市不熟悉，由乙公司帮助甲公司在B市寻找一家运输公司将设备运回A市。随后，乙公司与B市的丙运输公司签订了一份运输合同，约定由丙运输公司将该套设备运至A市，货运到后由甲公司支付运输费。
合同签订后，乙公司经调查发现甲公司的经营恶化，没有资金来支付货款，遂决定暂缓发货，并通知甲公司，甲公司为表明自己有履行能力，和乙公司签订了一份抵押合同。抵押合同约定：甲公司以公司所有的刚建成尚未入住的一套职工宿舍楼作为抵押。双方去相关部门办理了抵押登记。抵押合同签订并登记后，乙公司便将仪器设备交付丙运输公司，由丙运输公司运往甲公司。
［问题］
1.甲公司与乙公司买卖合同成立的时间与地点是什么？如果约定的签字地点和实际的签字地点不一致，以何者为准确定合同的签订地？
2.乙公司决定暂缓发货有无法律依据？为什么？
3.假设甲公司无力支付货款，乙公司要求行使抵押权，能否要求对甲公司职工宿舍楼的建设用地使用权一并行使抵押权？
4.假设丙运输公司在运输过程中，遇上山洪暴发，导致这套精密仪器设备毁损，损失应由谁承担？为什么？
5.在上述情形下，丙运输公司能否要求甲公司支付其运输费？
6.假设丙运输公司安全将货物运送到甲公司所在的A市，丙运输公司向甲公司要求支付运输费时，甲公司拒绝的，丙运输公司应该怎么办？
7.假设甲、乙公司没有约定交付地点，约定由卖方乙公司代办托运，丙运输公司在运输过程中，由于司机疲劳驾驶，发生了交通事故，导致该套精密仪器设备毁损，甲公司是否有权要求乙公司承担赔偿责任？可否向丙运输公司主张赔偿？
8.在上述情形中，乙公司是否有权要求丙运输公司承担违约责任？
［答案与考点要义］
1.买卖合同成立时间为6月13日，签字地点为A市。以约定的签订地为准。
《合同法解释（二）》第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”双方约定签订书面合同的，则最后签字的时间与地点为合同成立的时间和地点。本案中，乙公司先签字，寄给A市的甲公司，甲公司6月13日收到并签字。故合同成立的时间与地点为甲公司签字的时间与地点。当约定的签订地与实际的签订地不一致时，法院应当以约定的签订地为合同的签订地。
2.有法律依据。因为是在行使不安抗辩权。
根据《民法典》第527条之规定，如果合同履行顺序在先的一方，有确切证据认为其对待给付有可能不能实现的时候，可以暂时中止履行，并通知对方，如果对方恢复了履行能力或者提供了适当担保的，则应当继续履行。本案中，乙公司经调查发现了甲公司经营状况恶化之情形，属于有确切事由感到不安，故可以行使不安抗辩权，暂缓发货。
3.可以。
《民法典》第397条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第2款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，当房地共存时，两者必须一起抵押，故本案中用职工宿舍楼抵押时，必然及于相应的建设用地使用权。所以行使抵押权时，可以及于建设用地使用权。
4.由出卖人即乙公司承担。因为约定了交货地点在买方所在地。
当约定了交付地点的，一定在交付地点交付。只要在未到达交付地点之前发生风险的，由出卖人承担。
5.不可以。
在当事人没有特别约定之时，关于货物运费，《民法典》第835条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。”本案中山洪暴发属于不可抗力，承运人不得请求支付运费。
6.丙公司只能要求合同另一方乙公司支付运输费。
本题考查的是由第三人履行的合同。《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”据此，本案中运输合同的双方是乙公司和丙公司，双方约定了由第三人甲公司支付运费，根据合同的相对性，如果甲公司不支付运费的，则应当由乙公司承担违约责任，丙公司也只能向乙公司主张支付运费。
7.可以向乙公司主张赔偿，也可以向丙公司主张赔偿。
本题中，假设了没有约定交付地点的条件。在没有约定交付地点的情形下，约定了由卖方代办托运，此时货交承运人即视为交付，然而当因为承运人的过错导致货物受损之时，基于合同的相对性，甲公司依然可以向乙公司主张违约责任之赔偿。同时，由于货交承运人即视为交付，此时甲公司已经获得货物的所有权，由于承运人丙公司存在过错，故可以直接基于所有权被侵害向承运人丙公司主张侵权责任。
8.可以。
因为乙、丙公司之间直接存在运输合同关系，丙公司的行为导致货物受损，基于合同相对性，丙公司应当向托运人乙公司承担违约责任。
【案例三】甲在“喜洋洋”金饰店看到一个金元宝样品，想定做一个送给即将过80岁生日的爷爷，于是和金饰店签订了定做协议，同时封存了金元宝样品，约定1个月后来取货。
在此店，甲又看上一个金项链，价格为10万元，很犹豫是否购买，金饰店老板提出，可试戴数日，再决定是否购买。试戴半个月后，适逢甲的姐姐结婚，甲遂将此项链送与姐姐做贺礼。之后和金饰店签订合同，约定以分期付款的方式购买此项链。约定首付2万元，余款分3期付清，分别为2万元、3万元、3万元。
约定的取货日期到来，甲买回金元宝后拿到专业鉴定部门进行鉴定，发现该金元宝并非约定的24K金而是18K金，遂向金饰店交涉，金饰店拿出封存的金元宝样品，指出该金元宝也是18K金，既然所定做的金元宝和封存样品一致，金饰店即不构成违约。
甲付了金项链的首付和第一期款，第二期款迟迟未付。
［问题］
1.金饰店所提出的“定做的金元宝和封存样品一致，金饰店即不构成违约”的主张是否合法？为什么？
2.试戴半个月后，适逢甲的姐姐结婚，甲遂将此项链送与姐姐做贺礼，请问该赠与合同效力如何？
3.假如试用期届满甲未作表示，买卖合同效力如何？(https://www.daowen.com)
4.如果试用期间甲向张三借款5万元，将项链质押给了张三，张三对此并不知情，张三可否取得质权？甲用项链出质的，可否推定甲购买？
5.甲付了金项链的首付和第一期款，第二期款迟迟未付。金饰店可以采取何种法律措施？
6.假设试用期间，乙特别喜爱此款金项链，而金饰店再无存货，金饰店向乙说明了与甲之间的试用买卖情况，乙执意要求购买，于是签订买卖合同，请问，该合同属于何种性质的合同？
7.假设试用期间，乙特别喜爱此款金项链，而金饰店再无存货，金饰店为抓住眼前的生意，能否派工作人员直接找到甲，要求其返还该项链？为什么？
8.在上述情形下，假设金饰店为抓住眼前的生意，并未向乙说明与甲之间试用买卖情况，双方签订了买卖合同。但是，后来甲决定购买，请问：乙是否有权追究金饰店的违约责任？
9.如果试用期满甲不购买，金饰店能否要求甲支付适当的使用费？
10.假设关于金项链买卖中，甲与金饰店约定了所有权保留，甲付清价款之前所有权不转移。如果甲最后一期价款未支付，并表示不再履行，金饰店可以如何主张自己的权利？如果甲最后一期价款支付了5000元，尚有2.5万元没有支付，此时金饰店可以如何主张权利？
［答案与考点要义］
1.金饰店的抗辩不合法。
《民法典》第635条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”《民法典》第636条规定：“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”据此，即便出卖人后来交付的货物与样品相同，但是如果不符合约定之标准的，出卖人依然要承担违约责任，更换符合约定标准的标的物。
2.赠与合同有效。
赠与合同是诺成合同，通常而言，达成协议即为有效。在试用期间，如果甲将项链赠与他人的，是意图处分试用物，此时可以推定试用人购买。
3.合同有效。
《民法典》第638条第1款规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”据此，试用期满，未作任何表示的，推定甲购买，合同有效。
4.可以取得质权。可以推定甲购买。
在试用期间，只要试用人进行了非试用行为的，比如支付部分价款、出质、出租或出卖试用物等行为的，通常都推定试用人购买试用物。对此，《民法典》第638条第2款规定：“试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。”
5.金饰店可以要求甲支付全部价款或者解除合同。金饰店解除合同的，可以向甲要求支付该金项链的使用费。
《民法典》第634条第1款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”此规定，是为了保护出卖人、防止买受人违约而进行的制度设计，当买受人不能如约履行之时，出卖人可以通过请求一次性支付价款或解除合同来救济自己的权利。
6.属于附条件的买卖合同。
因为项链尚在试用当中，甲是否购买尚不确定，对于金饰店与乙的买卖合同而言，如果甲不购买则合同生效，如果甲购买则合同不能发生效力。故此合同为附条件之合同。
7.金饰店可以决定终止试用，收回该金项链卖与乙。
试用期没有约定的，由出卖人指定。故在试用期内，出卖人可以终止试用。
8.乙有权追究金饰店的违约责任。
因为金饰店与乙的合同有效，当甲决定购买之时，由于甲已经占有，可以直接取得所有权，故金饰店不能再向乙履行合同，需要承担违约责任。
9.不可以。
试用买卖中的试用一般均是免费的，无论是否购买，出卖人均不得主张试用期间的使用费。依据《民法典》第639条规定：“试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。”
10.《民法典》第634条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”据此，无论是否约定了所有权保留，按照分期付款的规则，只要未付款达到应付价款的1/5的，出卖人即可请求解除合同，并在解除合同后请求返还标的物，同时请求买受人支付使用费，或者可以请求其一次性支付剩余的全部价款。
若最后一期价款（3万元或题目假设的2.5万元）未支付，则首饰店可以解除合同，并在解除合同后取回标的物，并要求买方支付使用费，也可以要求买方一次性支付剩余的全部价款。
【案例四】甲欲购房。丁某是房地产开发企业和美公司负责人的亲戚，谎称和美公司所开发的楼盘环境优美、生活便利，劝诱甲从和美公司购房。甲听后，便与和美公司签订房屋买卖合同。和美公司对此毫不知情。
2017年2月1日，尚未取得商品房预售许可证的和美公司谎称已取得预售许可证，将一套房屋以300万元出卖给甲。合同约定：一年后和美公司交房且办理登记；甲于合同成立时支付一半房款，余款于登记后一个月内支付；房屋须安装燃气管道。
甲的朋友乙也欲购房，得知甲房屋系自和美公司所购，便前往看房。看过样板房后表示满意，随即与和美公司签订了房屋预购合同，约定：“乙向和美公司支付定金5万元，双方于2017年3月1日订立商品房买卖合同。乙若在2017年3月1日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，定金不予退还；和美公司若在2017年3月1日前将该房屋转售他人，应当向乙双倍返还定金。”2017年3月1日，由于和美公司提供的格式合同中有“样板房仅供参考”等不利于买方的条款，乙对该格式条款提出异议要求删除，公司无法立即给予答复，以致合同在该日未能订立。
后来，小区旁地铁开通，房价迅猛上涨。2017年4月1日，和美公司将已售与甲的房屋以360万元的价格再次出卖给张某，约定10个月后交房并办理房产登记。张某系以投资为目的购房，且对和美公司与甲之前订立买卖合同知情。
和美公司取得预售许可证后，2018年2月1日向甲交付房屋，甲随后搬入居住。入住后发现小区设施简陋，环境杂乱，与丁某之描述迥异，遂觉受骗。而且，房屋也并未安装燃气管道。
2018年2月2日，和美公司给张某办理了房产登记。张某系婚后购房，故房屋被登记在张某与其妻李某双方名下。春节将近，李某突发购物欲望，遂隐瞒张某，向中国银行办理个人信用贷款50万元，全部用于购买供其个人使用的高档奢侈品。还款期限届至，李某无力偿还，银行主张强制执行该套房屋以清偿债务，张某表示反对。
［问题］
1.（1）和美公司与甲之间的房屋买卖合同效力如何？为什么？
（2）若在房屋买卖合同履行后，和美公司一直就房屋的销售没有取得预售许可证，两年后，房价大幅上涨，若无其他违法事由，和美公司是否能够以未取得预售许可为由主张合同无效，返还购房款并要求购房的业主退还房屋？理由是什么？
2.乙可否请求和美公司返还5万元定金？为什么？
3.甲能否主张和美公司与张某之间订立的房屋买卖合同无效？为什么？
4.2018年2月1日，和美公司请求甲支付剩余房款，该请求能否得到支持？为什么？
5.甲能否以房屋未安装燃气管道为由，请求解除与和美公司之间的买卖合同？为什么？针对本案相关情形，甲可采取怎样的救济措施？
6.中国银行强制执行房屋的请求能否获得法院支持？为什么？
［答案与考点要义］
1.（1）和美公司与甲之间的房屋买卖合同有效。
首先，《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于和美公司在向甲交付房屋前已取得预售许可证，故房屋买卖合同不会因订立合同时无预售许可证而无效。
其次，《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，尽管甲是在受到第三人丁某的欺诈后与和美公司订立的房屋买卖合同，但和美公司不知道且不应当知道该欺诈行为，故甲无权请求撤销合同。
最后，《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”由于该房屋买卖合同具备了这三项条件，故合同有效。
（2）不可以。
因为预售许可证未取得而无效，是相对无效，起诉前取得许可即可有效。
和美公司未取得许可证而销售房屋，在没有其他违法事由的情形下，应责令公司补办预售许可证，以弥补房屋买卖合同的瑕疵。
未取得预售许可，公司明知违法，依然销售，若允许主张合同无效，恢复原状，则在房价上涨的情况下，将产生的结果是，公司将因为其违法行为而获利，此种情形，将明显违背任何人不得因自己违法行为而获利的法理。
2.可以。
《商品房买卖合同解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中购房者对格式条款提出异议并要求删除，而由于时间的原因开发商无法立即答复，才导致房屋买卖合同未能按时订立，这属于“不可归责于当事人双方的事由”，故和美公司应当将5万元定金返还给乙。
3.不可以。
《商品房买卖合同解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”本案中，尽管张某知道和美公司已就该套房屋与甲订立了买卖合同，但其是为了投资而购买该房屋，主观上并无恶意串通和美公司以侵害甲债权的意思，且房屋并未交付给张某使用。故甲不得以此主张和美公司与张某订立的合同无效。同时，和美公司与张某订立的合同也具备《民法典》第143条规定的有效要件，故合同真实有效。
4.不能获得支持。
《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，根据甲与和美公司之间的买卖合同，剩余房款应当于办理完毕房屋产权登记后1个月内支付，但和美公司作为先履行一方并没有按照合同约定给甲办理房产登记，因此甲有权行使顺序履行抗辩权对抗和美公司的请求。
5.不能。
根据《民法典》第563条的规定，仅在一方当事人的违约行为导致合同目的不能实现，即一方当事人根本违约时，相对方才可取得法定的合同解除权解除合同。而在本案中，和美公司所交付的房屋未安装燃气管道固然构成违约行为，但这并不会导致买卖商品房这一合同目的无法实现，因而只是一般违约行为，不属于根本违约，故甲无权以此为由要求解除房屋买卖合同。
但甲依然享有其他救济措施。根据《商品房买卖合同解释》第8条，若商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。本案中，和美公司在与甲签订买卖合同后，又将该房屋出卖给了第三人张某，并为张某办理了房产登记，此举将使甲订立商品房买卖合同的目的无法实现，因而甲可请求解除合同、返还已付购房款150万元及利息、赔偿损失，并可请求和美公司承担不超过150万元的赔偿责任。
6.不能获得法院支持。
依据《民法典》第1064条第1款规定：“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”《民法典》第1064条第2款规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中李某向银行所借50万元全部是供其个人消费，并非是用于夫妻共同生活、共同生产经营，而且其丈夫张某对此借款也未进行事后追认，不存在基于夫妻双方共同的意思表示，故李某对中国银行所负的该笔债务不属于夫妻共同债务，仅是其个人债务。