冒名行为的处理、表见代理
【案例一】
1.某知名教授退休后，为专心从事自己的兴趣写作，避免不必要的打扰，在某江南小城以其大表哥的名义租赁了公寓一套。
2.甲冒充某知名收藏家乙之名，向丙古董商行购买其珍藏的明代雕文家具一件，丙对乙仰慕已久，本不打算出卖，但由于乙的特殊身份，丙希望借与乙的交易提高自己的名望。
［问题］试辨析两种冒名的不同。
［答案与考点要义］
同样为冒名，但法律后果截然不同。
在第一个案例中，对于相对人即出租人而言，将房屋出租给谁不具有重要意义，姓名不具有区别价值，此时租赁合同直接对出租人和教授发生效力。
在第二个案例中，相对人对于被冒名之人有一定的联想，并且意在与其发生法律行为，建立法律关系，乙的姓名在此具有重要的区分价值。此时该合同不能直接发生约束甲和丙的效力，在甲与丙之间，原则上应类推适用无权代理的规定，若乙不追认，则不产生效力，对于丙的损失，可请求甲进行赔偿。
可能的疑问是，在第二个案例中，为何不以欺诈或重大误解可撤销论？
因为这里讨论的是甲的行为后果，是甲与丙订立合同的效力。法律行为效力瑕疵，包括效力待定、可撤销（《民法典》已删除可变更）和无效。原因分别是，主体不适格、意思表示不自由、不真实与涉嫌违法。主体不适格，法律行为效力待定，不适格之情形，包括限制行为能力人超出能力之行为、无权代理与无权处分。就丙而言，可以说确实由于甲的冒名，使之产生了认识错误，甲的冒名也有欺诈之嫌疑。但之所以不从可撤销角度分析，原因在于，甲的冒名行为如果得不到乙的追认，合同效力尚悬而未决；而可撤销的合同在成立后、撤销前一直是有效的。一个效力悬而未决的合同，如何有效呢？何况，更重要的是，如果乙追认了，所谓的误解不也就消失了吗？所谓的欺诈也没有了任何意义。如果不追认，则合同归于无效，丙可直接主张损害赔偿。故无可撤销适用的空间，也没有必要适用。效力待定，作为一种独立的效力瑕疵状态，当主体不适格时，应优先考虑。
最后，值得说明的是，法律行为效力瑕疵也不是不能并存，但一定要经过利益衡量，对于一方当事人显有不公时，方可能同时适用两种效力瑕疵制度，进而得出公正的结果。就本题而言，这种情形显然不存在。
【案例二】甲是乙煤气公司工作人员，负责煤气管道疏通安装与维修，后离职。一次，甲在乙公司的某煤气站点门口招揽业务。丙家里煤气出了问题，不能正常使用，到站点来为报修。适逢站点工作人员不够，且丙家煤气管道为甲安装，站点负责人与甲相熟，于是就和甲说，你装的你要负责呀，去看一下情况吧。甲至丙家，由于操作不当，引发爆炸，丙家遭遇严重损害，甲也受重伤。
［问题］甲、丙均主张公司承担责任，是否有根据？
［答案与考点要义］(https://www.daowen.com)
1.由于甲已经离职，不是乙的工作人员，故不构成用人单位工作人员侵权。乙工作人员让甲去修，未约定有偿，在甲、乙之间构成帮工关系，被帮工人没有拒绝，此时，对于帮工人在帮工中受到的伤害以及帮工中造成第三人的伤害，被帮工人均应负赔偿责任。由于甲操作不当，也有过错，相应可减轻乙的责任。
2.从代理的角度看，丙、甲之间是维修合同关系，甲离职，丙不知情，且丙家的煤气设备为甲安装，丙有充分的理由相信甲有代理权，甲构成表见代理。因此，由于甲的行为给丙造成的损失，应由乙公司承担。（《民法典》第172条）
【案例三】甲是东风公司的董事长，但不是法定代表人。一日，乙公司向中国银行借款，甲以东风公司的名义签订了保证合同，承诺当乙公司不能履行时由东风公司履行还款义务，并私刻东风公司的公章在保证合同上盖章，同时伪造了一份董事会同意担保的决议。借款到期后，乙公司未还款。
［问题］
1.东风公司是否应当承担保证责任？说明理由。
2.银行可否以东风公司和乙公司为共同被告起诉？
［答案与考点要义］
1.东风公司应当承担。
《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
甲是东风公司董事长，虽不是法定代表人，但其董事长的身份、私刻的公章、伪造的董事会决议，足以让相对人产生合理的信赖，依据《民法典》第504条，债权人只需要尽到形式审查的义务，即可构成善意，因此甲构成表见代表。
［说明］伪造公章以公司名义订立合同是否构成表见代表分两种情形：其一，若外人伪造公章，此时，不认定表见代表；其二，若是公司内部高级管理人员伪造公章以公司名义订立合同的，一般可认定构成表见代表。
2.可以。
《民法典》第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”据此，东风公司应承担一般保证责任。由于一般保证人有先诉抗辩权，故债权人不能在未起诉债务人的情形下，单独起诉一般保证人，但债权人银行若起诉，可将两者作为共同被告起诉，不过要在判决书中列明，当执行债务人财产无果时才由保证人承担责任。