法理学大家孟德斯鸠之学说（1902）

法 理学大家孟德斯鸠之学说（1902）

自1778年美国独立，建新政体，置大统领及国务大臣，以任行政；置上下两议院，以任立法；置独立法院，以任司法；三者各行其权，不相侵压，于是三权鼎立之制，遂遍于世界。今所号称文明国者，其国家枢机之组织，或小有异同，然皆不离三权范围之意。政术进步，而内乱几乎息矣，造此福者谁乎，孟德斯鸠也。自1772年，英人于本国禁用奴隶，1833年，并属地而悉禁之，1865年，美国南北战罢，奴制全废。而俄罗斯亦以1861年，行释放农奴之制。于是白种人辖治之地，无复一奴隶。苟及岁者，皆得为自由民。人道始伸，而戾气渐灭。造此福者谁乎？孟德斯鸠也。自贝卡利亚著《刑法论》，[1]为近世刑法之所本，而列国靡然从风，废拷讯之制，设陪审之例，慎罚薄刑，惟明克允；博爱之理想，遂见诸实事。造此福者谁乎？孟德斯鸠也。孟子曰，有王者起，必来取法，是为王者师也。近世史中诸先哲，可以当此语而无愧者，盖不过数人焉，若首屈一指，则吾欲以孟德斯鸠当之。

孟德斯鸠，法国人也。生于1689年（康熙二十八年），幼廪天才，读史有识。稍壮，探究各国制度法典，并研究法理学。1740年，举为本省议会议员。其年入学士会院，益刻苦厉精，研治各学，颇有著述，为世所称。1746年，辞议员职，游历欧洲诸国。归国后，益潜心述作。先成《罗马盛衰原因论》、《英国政体论》两书；既乃成《万法精理》（法文原名Esprit des Lois，英文译为The Spirit of Laws，译意言法律之魂也。日本人译为此名，今从之），以1750年公于世，盖作者20年精力之所集也。此书一出，全国之思想言论，为之丕变。真有河出伏流，一泻千里之势。仅阅18月而重印21次云，其声价之高，概可想见。

当法王路易十四之际，君主专制政体，正极全盛，及其殁后，弊害百出，群治腐败，道德衰颓。宫廷教会，尤为蠹政渊薮。然其时学术方进；英国文明之化，日浸流入。于是国民思想渐起，将拨反动力以排政治之专制，抑教会之横恣者纷纷然矣。而当时筑其垒、煽其流，隐然为全国动力之主动者，厥有3人，一曰卢梭，二曰伏尔泰，三曰孟德斯鸠。卢氏之说，以锐利胜；伏氏之说，以微婉胜；而孟氏之说，以致密胜。三君子者，轩轾颇难。而用力之多结果之良，以孟氏为最。

孟氏之学，以良知为本旨。以为道德及政术，皆以良知所能及之至理为根基。其论法律也，谓事物必有其不得不然之理，所谓法也。而此不得不然之理，又有其所从出之本原，谓之法之精神。而所以能讲究此理穷其本原，正吾人之良知所当有事也。《万法精理》全书之总纲，盖在于是。

孟氏曰：凡属圆颅方趾，而具智慧者，即可以自定法律。虽然，当其未著定法律之前，自有所谓义不义、正不正者存，所谓事物自然之理也。法律者，即循此理而设者也。若谓法律所令之外无所谓善，法律所禁之外无所谓恶，是犹于未画圆形之前，而云自其中央达于周边诸线，长短相等也，如何而可哉。故理也者，人与人物与物相交换之间，所最适宜者是也。而此理常同一，而无有变。若各邦所设之政法，特施行此理之条目耳。

又曰，法律者，以适合于其邦之政体及政之旨趣为主。不宁惟是，又当适于其国之地势，及风土之寒热，又当适于其国之广狭及与邻邦相接之位置。乃至土壤之沃瘠，及民之所业或农或牧或贾，各各相宜。又当适于其国民自由权之广狭，及民所奉之宗教，又当适合于民户之多寡，及人民多数之意向与其性质。不宁惟是，此法律与彼法律，必有相因，当求其所设立之故，并创制此法者宗旨之所在。凡欲讲究一邦之法律者，必须就此数端，悉心考求，未可执一以论也。孟氏《万法精理》一书，即用此法以考察各国之法，而论列其得失之林者也。其博深切明，不亦宜乎。

孟氏学说，最为政治学家所祖尚者，其政体论是也。政体种类之区别，起于亚里士多德，而孟氏剖之更详。其言以为万国政体，可以三大别概括之：一曰专制政体，二曰立君政体，三曰共和政体。凡邦国之初立也，人民皆慑伏于君主威制之下，不能少伸其自由权，谓之专制政体。及民智大开，不复统于一人，惟相与议定法律而共遵之，是谓共和政体。此二者其体裁正相反，而介于其间者，则有立君政体。有君以莅于民上，然其威权受法律之节制，非无限之权是也。

既明其区别，乃论其得失。孟氏以为专制政体，绝无法律之力行于其间。君主专尚武力以慑其民。故此种之政，以使民畏惧为宗旨。虽美其名曰辑和万民，实则斫丧元气，必至举其所赖以立国之大本而尽失之。昔有路伊沙奴[2]之野蛮，见树果累累，攀折不获，则以斧斫其树而捋取之。专制政治，殆类是也。然民之受治于其下者，辄曰但使国祚尚有三数十年，吾辈且假日娱乐，及吾死后，则大乱虽作，复何恤焉！然则专制国民之姑息偷靡，不虑其后，亦与彼蛮民之斫树采果者无异矣。

孟氏又曰，凡专制之君主，动曰辑和其民，其实非真能辑和也。何也？以彼夺民自由权使民畏惧为本旨故也。夫民者固有求自保之性者也，而畏惧之心与求自保之性，又常不相容。然则专制之国，必至官与民各失其所愿望而后已。无他，其中之机关，本自有相抵牾者存也。故只能谓之苟安，不能谓之辑和。辑和者，人人各有所恃，以相处而安其生也。苟安者，一时无战乱而已。故专制国所谓太平，其中常隐然含扰乱之种子。

又曰：凡专制之国，必禁遏一切新奇议论，使国民聩然不动，如木偶然。其政府守一二陈腐主义，有倡他义者，则谓之为畔道，为逆谋。何也？彼其宗旨固以偷一时之安为极则也。以故务驯扰其民，若禽兽然，时时鞭挞之，使习一二技艺，以效己用。民既冥顽如禽兽矣，则其中有一极狞恶而善威吓者，则足以统御之。不宁惟是，乃至不必以人为君而治之有余。昔瑞典王查理十二尝有所命于元老院，元老院不奉诏。王曰：卿等若犹不从，朕将以一履强命卿等。元老遂唯唯不敢违。由此观之，一履犹可以御民，故曰不必以人为君而治之有余也。

孟氏论专制之弊，大略如是，可谓深切著明也矣。至其论专制与立君两体之比较，则以为专制之国，君主肆意所欲，绝无一定之法律。然行之既久，渐有相沿成习之法以御众，此为政治沿革之第二期。此种政体，威力与法律并行，盖专制之稍杀者也。虽然，其法律非因民之所欲而制定，未可称为真法律，只谓之例案而已。而此例案者，果何物乎？则旧制相沿，国王之下，有若干之世臣巨室，皆有其先世所传之规例。君主或自恣过甚，若辈辄援例以争，藉以限制君权者如斯而已。

孟氏又曰：立君政体国之机关，其所以运转自如不至破坏者，有一术焉。盖以一种矫伪之气习，铭刻臣僚之脑髓，牢不可破，即以人爵为莫大之荣是也。惟其然也，故孜孜焉各竞其职，莫敢或怠。以官阶之高下，禄俸之多寡，互相夸耀。因此一念，群臣皆自修饰，其甚者或致身效死，以徼身后之荣者，盖亦有人矣。而要之不外一种矫伪之气，驱而役之者也。

又曰：立君政体之国，苟欲不速灭亡，必其君主有好名之心，有自重之意。以己身之光荣，与国家之光荣，视同一体，如是则必将希合民心，勉强行道，而其国亦得以小康。虽然，君主好名之极，而世臣巨室或不能限制其威权，则君主必自视如鬼神，而一无所顾忌。此孟氏论立君政体之大略也。约而言之，则强暴之威力，与一定之规则，相混合而已。然则此政体者，亦专制共和两政间之过渡时代也。

次乃论共和民主之政。孟氏以为民政未立以前，必有一种半君半民之政，以介其间，若是者谓之贵族政治，盖以国中若干人独掌政柄，实君主之余习也。若夫共和政治，则人人皆治人者，人人皆治于人者。盖各以己意投票选举，以议行一国之政，故曰，人人皆治人。既选定之司法官，则谨遵其令，而莫或违，故曰，人人皆治于人。而其本旨之最要者，则人民皆自定法律，自选官吏，无论立法行法，其主权皆国民自握之，而不容或丧者也。

孟氏又谓：民主国所最要者，在凡百听民自为。其不能躬亲者，则选官吏以任之。民各行其权以选吏，其明鉴自有令人不得不叹服者。何也？民非必皆练达事务；而于他人之练达与否，辨之最明。身经百战者，必被举为武员；学问湛深者，恒被举为文职，余事皆然。盖有莫之致而致者焉。欲求国事之无失职者，莫善于此途矣。

孟氏论三种政体之元气，其说有特精者，即“专制国尚力，立君国尚名，共和国尚德”是也。而其所谓德者，非如道学家之所恒言，非如宗教家之所劝化，亦曰爱国家尚平等之公德而已。孟氏以为专制立君等国，其国人无须乎廉洁正直。何以故？彼立君之国，以君主之威，助以法律之力，足以统摄群下而有余。专制之国，倚刑戮之权，更可以威胁臣庶而无不足。若共和国则不然，人人据自由权，非有公德以自戒饬，而国将无以立也。

孟氏又曰，立君之国，或间有贤明之主，而臣民之有德者则甚希。试徵诸历史，凡君主之国，其朝夕侍君侧号为近臣者，大率皆庸陋恶劣，见之令人作呕者也。何也？彼其坐于庙堂，衣租食税，不营产业，其皇皇焉日夕所求，不过爵位而已，利禄而已。其气傲，其行鄙。遇上于己者，则又卑屈无耻。遇有直言之士，则忌之特甚。听其言，则阿谀反覆诈伪无信。故遇仁圣之君，则恶其明察。遇庸暗之主，则贪其易欺。君主之幸臣，莫不如是，此古今东西之所同也。不宁惟是，苟在上者多行不义，而居下者守正不阿；贵族专尚诈虞，而平民独崇廉耻，则下民将益为官长所欺诈、所鱼肉矣。故君主之国，无论上下贵贱，一皆以变诈倾巧相遇，盖有迫之使不得不然者也。若是，君主之国，固无所用其德义，昭昭甚也。

孟氏又尝著《波斯寓言》一书，[3]以讽当时专制政治。盖其时欧洲惟荷兰、瑞士行民主政，颇为各国所重，而亚洲各国莫不畏之。故托诸波斯人语，谓荷瑞不置君主，为欧洲最劣之国，然户口殷息，莫逾二邦云云。篇末遂自伸己意，谓有真光荣真名誉真德义者，惟民主国为然，一国之人可称为国民者，亦惟民主国为然，其推崇民主制如是。

虽然，孟氏于民主政治之精义，尚有见之未莹者。盖其于法律与自由两者之关系及其界限，未能分明故也。孟氏谓法治之国（以法律施治，谓之法治）人人得以为其所当为，而不能强其所不可为，此自由权所在也云云。顾所谓当为者，其意甚晦。何则？政府者非能举人人所负之责任，而一一干预之也。特责任之关于义者，可以强之使行。其关于仁者，政府初不得而问也。孟氏又谓凡法律之所听皆得为之，若此者谓之自由云云。虽然，此特指自由之关于法律者言之，未得为仁义中正之自由也。何也？所谓法律者，固非尽合于道也。故一国之中，虽人人服从法律，而未可谓真自由。何则？所谓法律者，谁创之耶？其法律果何如耶？是未可知也。夫法律纵为美备，若创法者为不称其职之人，而强行于国中，是亦不正也。即创法者悉称其职，一由国民之公议，然苟有背于自由平等之理，犹之不正也。孟氏于此义，未尽浏亮。故每以法律与自由，并为一谭，此亦千虑之一失也。故孟氏虽推崇民主政体，然颇以不能持久为疑，盖犹囿于当时学者之所见，以古代希腊罗马之制，为民主政之极则，而于法治之真精神，尚一间未达也。

孟氏既叙述各种政体，乃论各政体所由立之本原，于是举英国政体，谓此所谓立宪政体，最适于用，而施行亦易，实堪为各国模范。其言曰：苟欲创设自由政治，必政府中之一部，亦不越其职而后可。然居其职者，往往越职，此亦人之常情，而古今之通弊也。故设官分职，各司其事，必使互相牵制，不至互相侵越。于是孟氏遂创为三权分立之说，曰立法权，曰行法权，曰司法权，均宜分立，不能相混，此孟氏所创也。

孟氏谓立法行法二权，若同归于一人，或同归于一部，则国人必不能保其自由权。何也？两权相合，则或藉立法之权以设苛法，又藉其行法之权而施此苛法，其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人之财产，乃先赖立法之权，豫定法律，命各人财产皆可归之政府，再藉其行法之权以夺之。则为国人者虽起而与之争论，而力不能敌，亦无可奈何。故国人当选举官吏之际，而以立法行法二权归于一部，是犹自缚其手足而举其身以纳之政府也。

又谓司法之权，若与立法权或与行法权同归于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危殆。盖司法官吏得自定法律故也。司法权与行法权合，则司法官吏将藉其行法之权以恣苛虐故也。若司法立法行法三权合而为一，则其害更甚，自不待言。故尚自由之国，必设司法之制，使司法官吏无罢黜之患者，何也？盖司法官独立不羁，惟法律是依，固不听行法各官之指挥者也。

孟氏此言，其所以分离三权，而不使相混者，盖以国人选举官吏，固以一己之事，使之代理，因分任其事于各人，而不使逾越。故三权鼎立，使势均力敌，互相牵制而各得其所，此孟氏创见千古不朽者也。

虽然，三权之所以设立者，盖出于官民之互相契约，一则托以自由之权，一则受之，此其故孟氏实未之知。故其所论之旨趣，不能出代议政体之外。盖在代议政体，则任此三权者，实代民而任之者也，故必设法以防制之者，势也。若夫民主国，则任此三权者，不过受百姓一时之托，苟有不满于民者，则罢黜之而已。[4]

孟氏又谓，自由之国，其国人苟有精神之自由者，则国人皆可以自治，而不必仰庇于人，故国人相聚为一，据立法之权舆，自守之可也。然此事颇难施行，在大国则必不可行，在小国亦不免流弊，故必选举若干人以代理之云云。(https://www.daowen.com)

观孟氏此言，其意盖在代议政体，而未知民主之真精神也。卢梭驳之曰：所谓代理人者，将乘国人之信己，而藉口于代理国人，以肆行无忌，是犹画押于纸以授之也。夫官民之交涉，契约而已，故任立法之权者，止可云受托者而已，未可谓代理人也。

孟氏首举立法权而归之国民，诚当矣。次论行法权，则谓立法行法不可不分，而行法权宜归统一，苟不尔，则事或滞而不行，且不免错杂之弊也。然其论所以统一之法，则以为舍君主末由，此盖犹拘墟于一时之耳目，而未达法治之大原也。不观诸美国乎？行法之权统于一人，所谓大统领也。而大统领之性质，与君主自殊科矣。何也？彼固未尝有特权也。孟氏必欲举行法权，归诸累世相承不受谴责之君主，又欲调剂二权，置贵族于君民之间，以成所谓混合政体者，此由心醉英风太甚。而不知英国此等现象，实过渡时代不得不然，非政法之极则也。

孟氏之论贵族，亦不免于谬戾，彼谓取人之材能勋绩，或练达事务而选举之者，贵族政治之本旨也。盖彼之意，以为民主之本旨，则以抽签之法为选举。贵族之本旨，则以考绩之法为选举。夫一国之中，设有特权，与一国之中人人平等者，本不相同。贵族之制，或因门第，或因财产，而握有特权，异于平民民主之制，则无论其材能如何，勋绩如何，初不因此而握特权。苟愿效力于其国者，则以一己之自由权，自行表荐，而国人亦以其自由权而选拔之，故彼此均有自由权，以互相为约，此即民主政治之本旨也，美国之上院即然，其不得以此为贵族之制亦明矣。

孟氏之所以致误之由，盖不知平等之义故耳，其意若曰民主国之平等，不过无所区别，而一切贤愚均无所表异而已。是未真知平等之义者也，所谓平等者，尊重各人之自由权，及由自由权所生之各权，无所等差，虽有奇材异能者，不得自恃其长，以制御众人。亦不得因此而有特权。唯以其自由权，自白其所长，以取信于众人，而众人亦以自由权选举之，如是而已。若夫材能勋绩，绝无所表异于众，要非平等之本旨也。

至其论法律制度，则孟氏所见，有极伟者。厥后法国改革制度，出于孟氏之功为多。18世纪攻击奴隶恶习不遗余力者，莫先于孟氏。当时薄休惠及其他教徒等，均以奴隶为不当废，孟氏独辟之。又格老秀斯以战争为奴隶所由出。其言曰：战胜者，固得杀获其敌人，于是宥其敌而使之为奴，固无所不可。其他学者又谓主人与奴隶互相契约，此奴隶所由出也云云。孟氏于此等邪说，皆一一驳正之，今摘《万法精理》中数节如下。

战争之时，苟非万不得已，胜者固不能杀其敌人。且人虏他人以为奴，辄曰吾当时万不得已。固欲杀之，寻又宥之，因以为奴。然为斯言者，果谁信之耶？盖彼诚万不得已，何不杀之？既可宥之，非真不得已也。

凡有所卖者，必有所自利，既自鬻以为他人奴，则非真出于卖买明矣。何则？一为人奴，则身命财产皆为人有。则为主人者一无所施，为奴者一无所得，天下有如是之卖买者乎？夫各人所有之自由权，即众人所有自由权之一部，各人固不得而弃之也。

夫人不得自鬻其身，以弃其自由权，乃其所生之子，豫为设法，以弃其自由权，有是理耶？战胜者不得以所败之敌人为奴，乃并举敌人所生之子以为吾奴，其背于理亦明矣。云云。

当时欧人蓄奴自利之风正盛，学者或文致其理以媚权贵，所以回护奴制，持之有故言之成理者甚夥。然以遇孟氏之说，则如汤沃雪，如日照萤矣。故真理一昌，不过百年，而奴隶之制遂绝迹于天壤，斯岂非仁人君子心力之为乎？

孟氏又倡议改革刑法，实为近世文明各国之所宗。先是蒙田当16世纪，尝论刑罚过严，谓为悖理，然闻者习焉不察。若李翕留所定刑典，则残酷残忍，殆无人理。又路易十四之敕令，更增揭死刑无算。拷讯之制，视为戏乐。犯者一罪，而受者两刑，一时恬然，莫以为怪者。孟氏乃首倡废拷讯、设陪审、宽刑律诸大义，昭昭乎若揭日月而行。哲理一明，恶风丕变矣。

孟氏以为凡民政之国，其人皆有爱国之念与自重之心，苟非至凶极暴之人，断不至于犯法。故每以恶名之暴露，为谴罚之极点。在此等国，仅恃民法之力，已足窒邪慝而遏恶心，彼暴力固在所不需也。故文明国之制刑，不在惩恶而在劝善，所以防未然易风俗而已。辟以止辟，刑期无刑，此立理官之原意也。

又谓凡法制之所以乱，罪犯之所以滋者，非由刑罚之宽有以致之也。惟有罪者得逭其罚，故虽严而不惩。苟廷尉良得其平，则画象而不犯。又谓刑罚过严之弊，足以败坏人心，使丧其廉耻，而自甘卑污。盖国之所以乱，其故有二，一由民之不守法律，一由法律不善，驱民日趋于恶。夫民不守法，犹可教也，犹可坊也；若法不善而驱民于恶，则国非其国矣。何也？病之病可以药治之；由药生病，则愈病愈药，愈药愈病，不至于死亡而不止也。

自孟氏此论出世后，贝卡利亚复祖述其意，著《刑法论》，发挥而光大之，流泽生民，日进月善，孟氏亦人道之明星哉。

孟氏于富国之学，亦能别创意见。彼谓自由之权，与平等之义相应，而财产之厚薄相去过远，则平等之义终不可保。何则？贫者与富者相并，其势不能无所屈。故孟氏欲新制法律，务使一国之货财，散布于众人，而不使聚于数人。又欲禁造无益之货物，使不害有益。此孟氏之论平准，所由以节约为主，而又欲举古昔民主国租赋之法数条，使复行于今日也。

孟氏之论租赋，谓民之所以出租税者，无他，盖分其财产之一分，而使其余之财产，得藉此安固而已。故定租赋之额者，须将政府每年所需几何，与百姓每人所需几何，详为核算，若剥国人有用之财，以充国人无用之费，非自由之道也。

又定租赋之基本，须通国人之财产，分之为三，一曰国人所不可一日无者，二曰国人有之，得藉此以图利者；三曰即国人有之，亦不必有益于国人者。故第一分，则为政府者决不得而税之；第二分，则不妨税之；第三分，则税之不妨稍重。盖使租税之额有轻重，以求合于平等。要之，从百姓财产之厚薄，以为其负担之轻重差，以上下其租税也。

孟氏又论政府调济贫人之法，其语亦有独到者。彼云：所谓真富者，有业之民而已，所谓真贫者，无业之民而已。其意盖谓人虽绝无所有，未足为贫，唯无业者乃为贫耳。

又谓抚恤鳏寡孤独废疾者，若但给以衣食，虽曰仁慈，非政策也。政府当务之急，在使一国之人，各得其所，衣必暖，食必饱，而无饥寒疾病之患，此正为政府者之所当有事也。若夫姑息之计，不过好施者之所为，知政者所不取也。故凡无所业者，则与之，其未知所业者，则教之，如是而已。

孟氏一切议论，深切著明，大率类是，虽后之论者，谓其于意欲自由之理，见之未莹，故其论道德法律也，能知其主义，不能知主义中之主义；能语其本原，不能语本原之本原，故可谓之法律史学，而未可谓之法律理学云。虽然，作始者难为功，继事者易为力。自孟氏以后，法理学大家陆续辈出，如奥斯丁、伯伦知理[5]之徒，或其博雅明辨，驾孟氏而上之。虽然，皆孟氏之子孙也。承其先业，而匡救其失，此正后学者之所当有事，而曾何足以为前辈玷耶？若孟德斯鸠者，真造时势之英雄哉。

孟氏以1755年卒，得年66岁。卒后20年，而美利坚合众国独立；34年，而法国大革命起；49年，而拿破仑大法典成；110年，而美国南北战乱平，颁禁奴令于国中，著为宪法。