第一章　绪论

人类之始为社会，其间固自有种种惯习以为之制裁，是即法律之所由起也。故法律之起，可谓之先于国家，及社会既形成国家，而前此所谓制裁力者，渐以强制执行之。主治者与受治者之关系既确定，惯习变为惯习法，主治者复以其意之所是非，制为禁令，而一国人皆有服从之之义务，此法律发达之第一级也。然惯习虽经承认，禁令虽经厉行，而或仅从实际方面，遇事而发表其权力作用，而未尝以文句泐为一定之科条，使国中以共守。或虽有文句，而以隐而秘之为政治上之妙用。故法律之为物，属于理官之所专有，而人民莫能睹其端倪。其意盖以，法律者，统治之要具也。为主治者而立，非为受治者而立。而主治者惟常示民以不可测，乃能威天下而善其治。故有法而不公诸民，与无法同，及夫统治作用渐进步，主治者以种种原因，不得不取前此之惯习及禁令，泐为条文，而特命之以法律之名（日本《法政新志》第九卷第七号，法学博士仁保龟松著《论法律之发达》云：法律之由不文法以进于成文法也，固由文字之利用方法之进步，自然为外形之发达。虽然，征诸各国之立法史，其以文字表示法律者，莫不有其极重大之政治的理由。有欲确表立法之本意，使执法官及臣民咸知所适从者，名曰“训示的立法”。如我日本圣德太子之宪法，北条氏之《贞永式目》是也。有欲明示权力行使之准则，举权利保障之实者，名曰“治安的立法”。如罗马之《十二铜表法》，英国之《大宪章》是也。有欲表明立法之意思，示统治权之威力者，名曰“威压的立法”。如希腊古代之德拉古血法是也。有欲保存不文法使便记忆者，名曰“保存的立法”。如德意志中世之索逊士比奇、疏华彬士比奇[1]是也）。又以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守。于是所谓成文法者见焉。此法律发达之第二级也。成文法之初起，不过随时随事，制定为多数之单行法。及单行法发布既多，不得不撮而录之，于是所谓法典者见焉。然法典之编纂，其始毫无组织，不过集录旧文而已。及立法之技量稍进，于是或为类聚体之编纂，或为编年体之编纂，画然成一体裁。及立法之理论益进，于是更根据学理以为编纂。凡法律之内容及外形，皆有一定之原理原则以组织之，而完善之法典始见，此法律发达之第三级也，今更详密表示之如下。

以上诸阶级，实各国法律之形体的进化所必经也（日本法学博士穗积陈重《法典论》曰：“法律有实质与形体之二原素。一国之法律果适于兴国利、进民福乎？此法律之实质问题也。一国之法令果简明正确而成法文，使人民容易知权利义务之所在乎？此法律之形体问题也。”本论之范围属于形体问题而不及实质问题）。我国自黄帝尧舜时代，即已有国家法。而虞夏之间，成文法之痕迹，见于故书雅记者，渐可考见。迨夫周代，成文法之公布，遂认为政府之一义务。及春秋战国，而集合多数单行法，以编制法典之事业，蚤已萌芽。后汉魏晋之交，法典之资料益富，而编纂之体裁亦益讲，有组织的之大法典，先于世界万国而见其成立（罗马法典之编成在西历534年，当我梁武帝中大通六年。晋新律之颁布在晋武帝泰始四年，当彼268年）。唐宋明清，承流蹈轨，滋粲然矣，其所以能占四大法系之一，而烂然有声于世界者，盖有由也。

虽然，法律之实质，既已历二千余年，无所进步。即其形体，亦沿汉晋隋唐之旧，卷帙条目虽加增，而组织之方法，卒未一变。驯至今日，而固有之法系，殆成博物院中之装饰品，其去社会之用日远，势不得不采他人之法系以济其穷。盖编纂新法典之论，渐入于全国有识者之脑中，促政府当道以实行。而政府当道，外迫于时势，内鉴于舆论，其实行之机，抑已渐动。今后最重要问题，即编纂新法典之问题，申言之，即新法典当以何等方法从事编纂之问题也。虽然，法律者，非创造的而发达的也。然则非徒有外国之法律智识，而遂足以语于立法事业。而本国法律之沿革，与夫社会之需要，皆不可不深厝意焉。夫法律当如何而适于社会，此实质问题，非本论所及也。本论之意，欲就法律之形体一商榷焉。故略叙成文法编制之沿革，而以东西硕学之论，证其得失云尔。