法律之种类不备

近今学者言法律之分类，其说虽不一。而最普通者，则大别为公法、私法之两种。公法者，所以规定国之组织，及国与人民之关系，国与国之关系者也。私法者，所以规定人民相互之关系，及甲国人与乙国人之关系者也（公法私法之界说，学者言人人殊。今所征引者日本梅谦次郎氏《民法原理》之说也）。公法之中，有规定国家之根本的组织者，是名宪法。有规定行政机关及其活动之规律者，是为行政法。有为国家自卫起见，科刑罚于犯法之人者，是为刑法。两独立国之间，互定其法律关系者，是为国际公法。私法之中，有规定一般私人间之权利义务者，是为民法。或于民法中，别取其关于商人商事者，为特别法，以详定之，是为商法。有规定甲国私人与乙国私人间之权利义务者，是为国际私法。法律分类之大概如是，今以我国历代遗传及今日现行之成文法按之。

【附言】上表本于日本浅井虎夫，见《史学杂志》第14卷第8号。其比附本不能十分正确。因彼我异形，有非可拟伦者也。姑录之以备参考。

我国法律界，最不幸者，则私法部分全付阙如之一事也。罗马法所以能依被千祀，擅世界第一流法系之名誉者，其优秀之点不一，而最有价值者，则私法之完备是也（其中债权法尤极完备，今世各国殆全体继受之）。故当近世之初，所谓文学复兴时代者，罗马法之研究，自其时始启端绪，而近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此。近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以为限制人民自由之用，而实以为保障人民自由之用。而人民之乐有法律，且尊重法律也，自不期然而然。此原理变迁之间，其关系不亦重乎？我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。夫我国素贱商，商法之不别定，无足怪者。若乃普通之民法，据常理论之，则以数千年文明之社会，其所以相结合相维护之规律，宜极详备。乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之，其散见于户律户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。吾推原其故：(https://www.daowen.com)

1.由君主专制政体，亘数千年未尝一变。彼罗马法律，虽大成于帝政时代，然实积共和时代之惯习法而来。故其法含有共和的精神。我国自战国以前，未脱酋长政治之史域。其后遂变为帝政，以迄今日。故法律纯为命令的原素。而丝毫不含有合议的原素，其于一般私人之痛痒，熟视无睹焉，亦固其所。

2.由于学派之偏畸。我国自汉以后，以儒教为国教，然儒教固取德治主义礼治主义，而蔑视法治主义。故言法者殆见屏于儒家之外，法家言于他方面虽不复有势力，而在法律界，仍以商韩为不祧之宗。夫儒家固常以保护私人利益为国家之天职者也，使纯采儒家所持主义以立法，则私法之部分，其必不至视同无物。无奈儒家言惟置重社会制裁力，而于国家之强制执行，不甚视为重要。其根本概念，与法治不能相容，故不得不任法家言占优胜之地位于法律界。而法家言则只有国家自身之利益（纯粹之法家言，本以国家之利益为标准，其后君主即国家之理想深入人心，于是更趋于君主之利益矣），而构成国家之分子（即人民）之利益在所不计。儒法两派，不能调和，此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角也。此实我文明进退稍长之一关键，不可不深察也。

次所遗憾者，则关于国家根本组织之宪法，未能成立也。夫宪法属于最近世之产物。吾国前此之无之，固不足怪。虽然，苟无此物，则终不足以进于法治国。何也？此为根本法，无之则一切法无所附丽，无所保障也。英人布黎士顿Preston尝有《清帝国宪法》之一论文（Constitutional Law of the Chinese Empire）介绍《大清会典》一书，谓其为永久不变之大法，与宪法相类。而日本织田万氏，亦言《会典》与《则例》之关系，恰如立宪国宪法与法律之关系。虽然，此拟不于伦也。夫各国所谓宪法者，虽程度高下各有不同，然其内容大率分三大部，一曰国家组织之方法，二曰国家机关活动之规律，三曰国家分子对于国家之权利义务。三者缺一，不得谓宪法。而会典则惟有第二项，其第一第三项皆无有也。且宪法为国家之根本法，一切法律，不得与宪法法文及法文所含之精神相触背。而会典之效力，反往往得以则例停止之也，故会典与宪法异者，非徒在程度问题，而实性质问题也。