法典之体裁不完善
1.范围不确立
学者分法律之种类,又区为主法与助法。主法者,实体的法律,如宪法、行政法、民法、刑法等是也。助法者,施行法律之法律,如议院法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法,乃至其他为一时一事所制定之特别法皆是也。主法举大纲,助法明细目。主法贵简括,助法贵详密。主法以法律现象之大原则为准据,成一独立体。助法以主法为准据,不能触背主法。主法比较的固定不变,助法比较的与时推移。此其性质差异之大概也。法律中何者当属于主法之部分,何者当属于助法之部分,此立法者所最宜注意也。我国之会典与律,近于主法。则例、条例,近于助法。然有一般之大纲宜为主法者,而以入诸则例条例之中。亦有部分之细目,宜为助法者,而以入诸会典与律之内。质而言之,则律之与例,会典之与则例,果以何者为界线,彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。夫宜为主法者而入诸助法,则效力不强,而授官吏以出入上下因缘为奸之隙。宜为助法者而入诸主法,则主法太繁碎猥杂,失弹力性,缘夫时势之变迁,而主法遂不得不成僵石。夫即以《大清律例》中之律论之,其中固有一大部分,属于琐碎节目,万不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉,其不能实施适用,而徒化为一种之装饰品,不亦宜乎?
日本穗积陈重论法典之范围曰(《法典论》第5编第2章):“法典之范围,当便宜画定。非必一切法律,悉编入一法典中也。如民法法典中,画其关于商事者,别为商法,刑法法典中,画其关于军人犯罪者,别为海陆军刑法。此其最著者也。其他不应编入法典之法律,其种类甚多,今举其重要者。
——附属于单行法之法规,如邮便罚则,当附属于邮便法,租税罚则,当附属于租税法,不必揭诸刑法中。
——频须变更之法律。
——有实施期限之法律。
——别须细密规定之法律。
——限于一地方或一种之人民所施行之特别法。(https://www.daowen.com)
——如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等,凡一切要特别规定之法律。”
由是观之,则范围之限制,与法典之良楛,大有关系焉。我国之法典,如卖菜求添,惟多为务,此所以支离漫患,不适于用也。
2.主义不一贯
穗积陈重曰:“凡编纂法典者,必先确定其主义。如编纂宪法者将国家主义乎?抑取君主主义乎?抑取民主主义乎?其民法人事篇,将取家族主义乎?抑取个人主义乎?其财产篇将取完全所有权主义乎,抑取有限所有权主义乎?其相续篇将取分配主义乎,抑取总领主义乎?其在商法将取保护主义乎,抑取助长主义乎,抑取放任主义乎,其在刑法,将援据罪恶必罚之正理,而取绝对主义乎,抑取对立主义,而于复雠、恐吓、改良、防御诸主义中择其一乎,抑取折衷主义乎?又如治罪法、诉讼法,将取口诉主义乎,抑取书诉主义乎,将取听讼主义乎,抑取审纠主义乎?如裁判所构成法,将取合议裁判主义乎?抑取单独裁判主义乎?每当编一法典,则其通于法典全体之大主义,及其为一部基础之小主义等,皆不可不豫定之,否则全典脉络不贯通,而彼此矛盾之弊遂不可免。”
以上所述,为近世科学发达以后据科学的方法以编纂法典者之所言也,自不能以责诸前古人。虽然,我国前此之法典,其编纂太无意识。去取之间,绝无一贯的条理以为之衡。故一法典中而其文意相矛盾者,指不胜屈。使用法者无所适从,而法典之效力以相消,而不复存在。此不得不谓编纂方法拙劣之所致也。
3.纲目无秩序
立法家之脑力,无论若何伟大,断不能取社会现在、将来之现象而悉计及之,自不能取社会现在、将来之法律关系而悉规定之。何也?人之心理,自由活动者也。其活动固非有一成不变之规律。即有之,亦非人智之所能及也。而法律者,向于现在将来而有效力者也。苟现在将来所起之法律关系,而法律绝无所规定,则法律之用将穷。故善立法者,于纲目之间,最所注意焉,先求得其共通之大原理,立以为总则。比利时硕学普兰斯(现今世界三大刑法家之一)曰:“所谓犯罪者,非犯刑罚法之谓,谓其违反于产出法典条文之大原则也。如犯杀人罪者,非必其犯刑法之某一条,以其犯不可杀人之原则也。犯窃盗罪者,非必其犯刑法之某一条,以其犯不可窃盗之大原则也。”(《最近刑法论》第2卷第1章第2节)故立法者,苟欲取犯罪之现象,无小无大,无正无变,而悉规定诸条文之中,则其势必有所不给矣。故纲举而目自从。纲不举,则虽胪目如牛毛,犹之无益也。岂惟刑法,凡一切法皆若是矣。我国今日现行两大法典,其大清会典,无所谓总则,不必论矣。其大清律例,沿晋唐之旧,首置名例律一门,颇有合于总则之义。虽然,大清律例之名例律,有非贯通于全律之大原则而亦入其中者。有贯通于全律之大原则而不入其中者。谓名例律足以包举诸律焉不得也,谓诸律悉无触背名例律焉,不得也。故名例律者,有总则之名而未能全举其实者也。夫大清律例为发达最古稍称完备之书,而犹若是,其他更无论矣。此我国法律所以等于头痛炙头脚痛灸脚,支离灭裂,而终不足以周社会之用也。