法治主义之发生及其衰灭

（五）法治主义之发生及其衰灭

法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。而其所以然者，皆缘社会现象与前古绝异。一大革命之起，迫于眉睫。故当时政治家不得不应此时势以讲救济之道。郑子产铸刑鼎，晋叔向难之，子产曰，侨不才，不能及子孙，吾以救世也（《左传》昭六年）。救世一语，可谓当时法治家唯一之精神，盖认为一种之方便法门也，当时论法律学研究之必要者尚多，今更举之。

《商君书·开塞篇》：今世强国事兼并，弱国务力守。上不及虞夏之时，下不修汤武之法，故万乘莫不战，千乘莫不守。此道之塞久矣，而世主莫之能废也。故三代不四，非明主莫有能听也，古之民朴以厚，今之民巧以伪。故效于大者，先德而防；治于今者，前刑而法，此俗之所惑也。

《韩非子·五蠢篇》：夫古今异俗，新故异备，如欲以宽缓之政，治急世之民，犹无辔策而御悍马，此不知之患也。

《淮南子·要略》：齐桓公之时，天子卑弱，诸侯力征，南夷北狄，交伐中国，中国之不绝如线。齐国之地，东负海而北彰河，地狭田少，而民多智巧。桓公忧中国之患，苦夷狄之乱，欲以存亡继绝，故管子之书生焉。……申子者，韩昭釐之佐。韩，晋别国也。地徼民险，而介于大国之间。晋国之故礼未灭，韩国之新法重出。先君之令未收，后君之令又下。新故相反，前后相缪，百官背乱，不知所用，故刑名之书生焉。秦国之俗，贪狼强力，寡义而趋利，可威以刑，而不可化以善；可劝以赏，不可厉以名。被险而带河，四塞以为固。地利形便，畜积殷富，孝公欲以虎狼之势而吞诸侯，故商鞅之法生焉。

当时诸家书言法治主义之万不容已者尚多，匪暇枚举，若淮南子此论，于其所以然之故，最能道破矣。大抵当时法治主义之动机有二：一曰消极的动机，二曰积极的动机。消极的动机者何？其在国家内部，阶级制度之敝，已达极点，贵族之专横，为施政上一大障碍，非用严正之法治，不足以维持一国之秩序。故商君变法，劓公子虔而黥公孙贾，其他如子产、李悝、申不害之流，皆莫不首锄贵族，盖非是而国家内部之统一，将不可望也。积极的动机者何？当时交通既开，兼并盛行，小国寡民，万不足以立于物竞界。故大政治家，莫不取殖产主义与军国民主义，[13]即所谓富国强兵者是也。而欲举富国强兵之实，惟法治为能致之。盖非是而国家外部之膨胀，将不可望也。由是观之，则法治主义者，实应于当时之时代的要求，虽欲不发生焉而不可得者也。

故法治主义对于其他诸主义，最为后起，而最适于国家的治术，今比较而示其位置。

法治主义对于放任主义，则彼乃不治的，而此乃治的也。其对于人治主义，则彼乃无格式的，而此乃有格式的也。其对于礼治主义，则彼乃无强制力的，而此乃有强制力的也。其对于势治主义，则彼乃无限制的，而此乃有限制的也。此法治主义之位置也。

〔附言〕：势治主义与人治主义略相类，似不得区别。惟人治主义，墨家及儒家中一部分所主张也（墨家专标尚贤为一宗旨，明是人治主义。儒家中则荀子实持人治主义者也）。势治主义，法家中一部分所主张也，言人治主义者，徒恃感化力，而不恃制裁力。言势治主义者，则以制裁力为神圣，而谓此力由自然人之君主而来者也。法治主义，亦认此力由君主而来，而属诸国家机关的君主，不属诸自然人的君主矣，此其所以异也。

夫以法治主义之适于国家的治术，既已若此，宜其一度发生之后，则继长增高，有进无已。乃其占势力于政界者，不过百数十年，不移时而遂归澌灭者何也？吾推求其原因，有三端焉。秦汉以还，骤开布衣帝王布衣卿相之局，所谓贵族阶级者，消灭殆无复痕迹。而天下一家，又非复列国并立弱肉强食之旧。于是所谓时代之要求者，就消极积极两方面观之，其需要法治之亟，已不如其前。故战国时句出萌达之国家观念，渐成秋扇。而固有之社会观念，复起而代之。夫法治主义与国家观念，密切而不可离者也。国家观念衰，则法治主义随之。此其衰灭之原因一也。我国人最富于保守性质，而儒家学说，适与之相应。法家学说，适与之相整。儒家既缘旧社会之惯习，而加以损益，有以合于一般之心理。而派中复多好学深思之士，能继续其学以发挥光大之。法家既以后起，其剧烈之改革，逆乎人心。而其中实行家多，理论家少。秦汉以还，无复有能衍其学说以与旧派对抗者。此其衰灭之原因二也。法律原与道德相互为用，盖社会之制裁力，与国家之强制力，是一非二。故近今法治国之法律，莫不采人道主义。虽谓法律为道德之补助品焉可也，然则谓有法律而可以无道德焉，其不当也明甚。谓有法律而不许复有道德焉，其滋不当也明甚。而法家一部分之说，动走于极端，认道德之性质与法律之性质为不相容。以排斥道德为一种战术。夫即以今世之法治国，使其举一切教育事业悉蔑弃之，仅以法律为维持社会秩序唯一之器械，则其社会现象，复当何如？太史公曰，法令者治之具，而非制治清浊之原。斯言谅矣！以今世之法治国，有完全之国家根本法者，而徒法犹且不可，况乎战国时代所谓法治，其机关之整备，其权限之严明，远不如今时，而乃行取道德而挤排之，虽足以救一时，而其道之不可久，有断然矣。此其衰灭之原因三也。

综此三因，故法治主义，虽极盛于战国之季，然不移时而遽就灭亡。秦并六国，大一统，主政者实为李斯。李斯本荀卿之徒，而应于时代之要求，不得不采用法家说。以荀卿之人治主义与不完全的法治主义相和合，则成为势治主义而已。其于法治主义之真精神，去之远矣。然则李斯实用术者，而非用法者也（参观附言）。故谓法治主义逮李斯而已亡可也。及汉之兴，萧何用刀笔吏佐新命，入关首收秦律，因沿以制汉律，然简单已甚。张苍以明律为丞相，然寡所设施（《史记·张丞相列传》云：是时萧何为相国，而张苍乃自秦时为柱下史。明习天下国书计籍。苍又善用算律历。故令苍以列侯居相府。然则萧何律殆由苍起草耶？）。其大师见于史者，惟有一张恢〔《史记·晁错列传》云：学申商刑名于轵张恢生所。（索隐云轵县人张恢先生）与洛阳宋孟及刘礼同师。然则张恢必当时法学大师也〕其势力固已不逮儒家远甚。孝文虽好之（《史记·儒林传》云：孝文好刑名之言），然方欲与天下休息，未遑实行。窦太后又好黄老术（亦见儒林传）。盖文景间实放任主义制胜之时代也。孝武即位，杂用儒法，互相水火（今传《盐铁论》一书，后汉桓宽撰，乃叙述始元六年丞相御史所举贤良文学论辨盐铁均输之利害者也。两党各持一见，互相诘难，洋洋十数万言，实儒法兴亡之一大公案。也其事虽在昭帝时，实则两家冲突之局当武帝时代最甚也）。卒乃表章六艺，罢黜百家。儒术立于学官，尊为国教。自兹以往，法治主义，殆见摈于学界外矣。其后虽大儒马、郑二君，亦著汉律章句，魏明帝时，曾置律博士（《晋书·刑法志》云：叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。又云：卫觊请置律博士，转相教授，事遂施行），然皆属于解释派，非复战国法家之旧。且其学不昌，盖自汉以来，法治主义陵夷衰微，以迄于今日。

〔附言〕：当时法家言，以法术对举，《韩非子·定法》篇云：“申不害言术，而公孙鞅为法。”又云：“徒法而无术，徒术而无法，不可。”盖法与术非同物甚明。法乃具体的，而术乃抽象的也。若李斯，谓之能用术则有之，谓之能用法则未可也。故不可指为纯粹的法家也。