行政处罚的设定和实施
一、行政处罚的设定
（一）法律、法规和规章对行政处罚的设定
乱处罚、乱罚款现象产生的原因之一是行政处罚的设定权不明确，行政机关随意设定行政处罚。设定是对行政处罚权的配置，主要是明确违反行政管理秩序的行为通过哪类法律规范对哪类行政处罚作出规定。行政处罚对公民、法人或者其他组织的人身自由权、财产权、名誉权、从业资格资质等权益产生不利影响，而影响程度不尽相同，有的会限制公民的人身自由，有的是声誉上的影响。行政处罚对当事人影响程度不同，这就需要结合我国不同法律规范的层级和权限，并考虑我国法制建设的实际情况，确定不同法律规范设定行政处罚的权力。《行政处罚法》对行政处罚的设定作出了明确规定，旨在从源头上防止行政处罚的滥用。一是法律可以设定各种行政处罚，且限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，属于法律保留事项。二是行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内进行。2021年《行政处罚法》的修订又赋予行政法规补充设定权，即法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。三是地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作规定；同时新增加、扩大了地方性法规行政处罚设定权限，即地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。四是国务院部门规章和地方政府规章在各自上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，在各自上位法未制定的情况下，对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者设定一定数额的罚款。五是除法律、法规、规章以外，其他任何规范性文件不得设定行政处罚。
（二）依法规范行政处罚的设定
2021年11月15日《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》对进一步贯彻实施《行政处罚法》要求依法规范行政处罚的设定：
其一，不得变相设定行政处罚，规避行政处罚设定要求。起草法律、法规、规章草案时，不得以其他行政管理措施的名义对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式变相实施惩戒的设定，而要依法设定行政处罚。不得通过在上位法设定的行政处罚种类、法定幅度之外调整罚款上下限等方式层层加码或者“立法放水”。对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以答复或者提请有权机关解释答复。
其二，依法合理设定罚款数额。根据《行政处罚法》规定，尚未制定法律、行政规范的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以按照国务院规定的限额设定一定数额的罚款。部门规章设定罚款，要坚持过罚相当，罚款数额要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，该严的要严，该轻的要轻。法律、行政法规对违法行为已经作出罚款规定的，部门规章必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。尚未制定法律、行政法规规定，因行政管理迫切需要依法先以部门规章设定罚款的，设定的罚款数额最高不得超过10万元，且不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，设定的罚款数额最高不得超过20万元；超过上述限额的，要报国务院批准。部门规章设定的罚款实施一定时间后，需要继续实施其所设定的罚款且需要上升为法律、行政法规的，有关部门要及时报请国务院提请全国人大及其常委会制定法律，或者提请国务院制定行政法规。修改部门规章时，要结合实际研究调整罚款数额的必要性，该降低的要降低，确需提高的要严格依照法定程序在限额范围内提高。地方政府规章设定罚款的限额，依法由省、自治区、直辖市人大常委会规定。
二、行政处罚的实施
在实施行政处罚时，实施处罚的主体范围结合我国的执法体制合理确定，实施行政处罚的程序、违反行政处罚规定责任等方面依照《行政处罚法》的规定实施。
（一）实施行政处罚的执法体制规范
行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内行使。并不是所有的行政机关都可以实施行政处罚，这是由行政处罚对当事人减损权益或者增加义务性质决定的，所以乡镇、街道办事处行使行政处罚权有严格限制；并不是具有行政处罚权的机关都可以行使任何种类的行政处罚惩戒当事人，这是由不同种类的行政处罚对当事人权益影响程度的不同决定的，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关如国家安全机关行使；并不是职能部门在各自领域都可以行使行政处罚权，这是因为多头执法、重复执法和执法力量分散影响执法成效，《行政处罚法》规定，国务院或省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。2021年修订的《行政处罚法》又规定国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。
（二）行政处罚的程序规范
行政处罚程序是行政机关在行使行政处罚时应遵守的方式、步骤、顺序和时限。程序包括如下内容：一是巩固行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度的改革成果，明确具体的操作流程。二是非现场执法规范操作，规定作出行政处罚决定的机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实应当经过法制和技术审核，确保设置合理、标准合格、标志明显，设置地点向社会公布并对记录内容和方便当事人查询作出规定。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》对电子技术监控设备的设置和使用进一步明确要求“定期对利用电子技术监控设备取证的行政处罚决定进行数据分析；对同一区域内的高频违法行为，要综合分析研判原因，推动源头治理，需要改进行政管理行为，及时采取相应的措施，杜绝以罚代管”。对限制监控设备收集信息要求“严格限制电子技术监控设备收集信息的使用范围，不得泄露或者向他人非法提供”。三是在行政处罚决定的实施程序上，按照国务院进一步贯彻实施行政处罚的要求，首先，要建立健全立案制度和完善立案标准，按规定及时立案并严格遵守办案时限要求，确保案件得到及时有效查处。其次，建立健全听证程序规则，细化听证范围和流程，落实根据听证笔录作出行政处罚决定的规定；作出和执行过程要遵守调查取证、告知、回避、听证范围期限以及集体讨论方面的程序规范。再次，提高送达的地址确认书利用率，细化电子送达工作流程，推进通过电子支付系统缴纳罚款。最后，简易程序及突发事件应急处置程序的规定，以及其他的罚没收入管理、行政处罚实施的协助等，都要细化和规范化。
（三）行政处罚行为监督规范
实施行政处罚的过程中，需要对行政机关及其工作人员是否依法实施行政处罚进行监督。一方面明确规定行政机关及其工作人员的执法责任和监督制度，确定不同行政执法机关及其工作人员的执法责任和责任的追究制度；规定投诉举报、情况通报等制度，防止和克服行政机关追求部门利益和执法人员受利益驱动腐败的行为。另一方面从制度正义方面，要求行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评不得同罚没收入挂钩。同时新增加了县级以上政府定期组织开展执法评议、考核，规范和保障行政处罚的实施。
（四）行政执法人员管理规范
行政处罚应由具有行政执法资格的执法人员实施，调查或者进行检查时出示执法证件；行政机关初次从事行政处罚决定法制审核的人员，要通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。确定执法人员的资格和能力的管理，执法人员文明执法，尊重和保护当事人合法权益才能落实。
（五）行政执法保障规范
行政机关实施行政处罚，依法履行维持行政管理秩序的职责，其履行法定职责应获得有效保障。一方面，对行政执法机关履行职责所需经费的足额拨付，合理安排执法装备配备、科技建设方面投入；另一方面，执行罚缴分离制度和收支两条线管理，严禁将罚没收入同部门利益直接或者间接变相挂钩。
三、“适用本法”的行政处罚通用性规范地位
《行政强制法》第三条规定了“行政强制的设定和实施，适用本法”，并且除外规定了突发事件和金融业审慎监管的“依照有关法律、行政法规的规定执行”的情况。《行政处罚法》并未规定除外条款是为了突出其通用规范地位。2020年，全国人大常委会法制工作委员会副主任所作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》指出修改工作应把握几点，其中之一就是“把握通用性，从《行政处罚法》是行政领域的通用性规定出发，认真总结实践经验，发展和完善行政处罚的实体和程序规则，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施性处罚提供基本的遵循”。立法实践中，《环境行政处罚办法》《中国银保监会行政处罚办法》等部门规章都将《行政处罚法》列为首要的制定依据，突发事件紧急处置在《行政处罚法》具体条文中，并未如同《行政强制法》规定除外规定。强调《行政处罚法》在行政处罚领域的总则性、通用性地位的意义在于处理《行政处罚法》与特别法之间的关系。如果按照《立法法》第九十二条规定的“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的处理原则，则无法凸显其基础性、总则性和优先性的特点。虽然司法实践中特别法和一般法往往结合适用，但是行政处罚的设定和行政处罚种类的辨明必须根据《行政处罚法》。