行政处罚的设定
行政处罚依法设定是《行政处罚法》对行政处罚予以规范的重要手段，在我国这样一个采用单一制的国家，根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《立法法》，纵向上不同层级的权力机关和行政机关的立法权是逐级递减的，越低层级的人大和政府的立法权限越少。《行政处罚法》对法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章在行政处罚设定上的权限做了明确规定，而且对法规和规章补充设定行政处罚的程序也做了规定。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》再次强调，起草法律、法规、规章草案时，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式实施惩戒的，要依法设定行政处罚，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求。对上位法设定的行政处罚作出具体规定的，不得通过增减违反行政管理秩序的行为和行政处罚种类、在法定幅度之外调整罚款上下限等方式层层加码或者“立法放水”。
一、法律的设定权
我国《宪法》《立法法》对法律效力等级作了规定，《宪法》之下位阶最高的是全国人大及其常委会制定颁布的法律，法律效力高于行政法规、地方性法规、规章。
我国立法遵循法律优先和法律保留两大原则。“法律可以设定各种行政处罚”，就是法律优先原则的体现，其又称法律优位原则，是指与行政机关及其活动相比，法律具有优先地位，强调行政机关要服从法律。法律优先原则的含义即“上位法优于下位法”，人民代表选举的立法机关（权力机关）制定的法律规定要高于行政机关制定的规则。
“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”就属于法律保留原则，而且是法律绝对保留。根据《立法法》第九条的规定，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于全国人大及其常务委员会绝对保留的立法事项，不得向其他任何国家机关授权。人身自由是重要的人身权利，也是其他权利的基础，丧失人身自由，就无法从事各类民事活动，也无法履行诸多权利。我国《宪法》规定公民的人身自由不受侵犯。对人身自由进行行政处罚、刑事处罚或者采取行政强制措施、刑事强制措施等，必须有法律依据。《行政处罚法》第九条规定的行政拘留仅是人身自由罚的一种，第十条规定的“法律可以设定各种行政处罚”，包括各种类型的人身自由罚，而且只能由法律设定。
二、行政法规的设定权
尚未制定法律的，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。此即创设权。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规根据需要可以作出具体规定，但必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。此即规定权。
2021年《行政处罚法》修订又赋予行政法规补充设定权，即法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
三、地方性法规的设定权
地方性法规是我国法律体系中重要的法律渊源，是指省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的法律规范。
依法行政和法治政府建设推进几十年来，行政处罚等滥设现象已经得到根本改观，同时，地方人大立法水平也得到长足进步，不断发展和变化的经济社会现象对地方立法提出更高要求，各地发展水平差异和情况不同也对地方立法提出要求，各地方需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定，以保障地方治理的科学有效推进。2015年《立法法》修改时，将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全国284个设区的市，同时规定设区的市制定地方性法规是对城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项予以立法。[1]因此，对于赋予地方性法规行政处罚设定权的必要性和重要性没有争议，而赋予多大权力、如何规范其运行是重点关注的问题。
首先，地方性法规可以创设声誉罚、财产罚、吊销营业执照以外的资格罚和行为罚。其次，在法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，地方性法规需要作出具体规定的，只能对法律和行政法规规定的进一步细化，是在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定。这属于规定权。最后，此次《行政处罚法》新赋予地方性法规补充设定权，即法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
四、部门规章的设定权
部门规章的设定权分为两种情况：
第一，法律和行政法规已有规定的，部门规章作具体规定。根据《立法法》和《规章制定程序条例》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，对于行政处罚，也只能是在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
第二，未制定法律、行政法规的，部门规章有一定的行政处罚的设定权。根据法律优先原则，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。《行政处罚法》作为全国人大通过的法律，向部门规章直接授权，符合《立法法》和法律优先原则。而且部门规章对行政处罚的设定权，也必须符合《行政处罚法》的规定，即只能是有限的行政处罚种类，具体来讲包括两类：一类是声誉罚，即警告和通报批评。另一类是财产罚，而且只能是罚款，罚款也只能是一定数额的罚款，而限额由国务院规定。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》对罚款数额的设定做出更为明确的要求，一是尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以按照国务院规定的限额设定一定数额的罚款。部门规章设定罚款，要坚持过罚相当，罚款数额要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，该严的要严，该轻的要轻。二是法律、行政法规对违法行为已经作出罚款规定的，部门规章必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。尚未制定法律、行政法规，因行政管理迫切需要依法先以部门规章设定罚款的，设定的罚款数额最高不得超过10万元，且不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，设定的罚款数额最高不得超过20万元；超过上述限额的，要报国务院批准。上述情况下，部门规章实施一定时间后，需要继续实施其所设定的罚款且需要上升为法律、行政法规的，有关部门要及时报请国务院提请全国人大及其常委会制定法律，或者提请国务院制定行政法规。该通知还要求国务院部门在修改部门规章时，要结合实际研究调整罚款数额的必要性，该降低的要降低，确需提高的要严格依照法定程序在限额范围内提高。
五、地方政府规章的设定权
地方政府规章的设定权也分为两种情况：
第一，法律、行政法规和地方性法规已有规定的，地方政府规章作具体规定，即只能是在法律、行政法规和地方性法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。需要注意的是，地方政府规章对行政处罚的设定权，还必须在《立法法》等法律赋予的地方立法权限之内，如设区的市、自治州政府制定的地方政府规章原则上限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
第二，未制定法律、行政法规和地方性法规的，地方政府规章有一定的行政处罚的设定权。只能是有限的行政处罚种类，具体来讲包括两类：一类是声誉罚，即警告和通报批评。另一类是财产罚，而且只能是罚款，罚款也只能是一定数额罚款，而限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。各地人大常委会在《行政处罚法》1996年通过后都曾规定各地限额，并根据情况作过多次调整和修改。
此外，国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》专门对定期评估作出规定，要求国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门要认真落实行政处罚定期评估制度，结合立法计划规划每5年分类、分批组织一次评估。对评估发现有不符合上位法规定、不适应经济社会发展需要、明显过罚不当、缺乏针对性和实用性等情形的行政处罚规定，要及时按照立法权限和程序自行或者建议有权机关予以修改、废止。
六、行政规范性文件不得设定行政处罚
行政规范性文件是各层级行政机关都有权制定的，针对不特定多数人颁布的具有普遍约束力的正式文件，其形式多样，难以计数。虽然不同层级的行政机关的行政规范性文件本身效力也有不同，但是不赋予行政规范性文件行政处罚设定权。在《行政许可法》《行政强制法》中也有类似规定，因此，规范性文件不仅不得设定行政处罚，也不得设定行政许可和行政强制等事项，不得违法减损公民、法人或者其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利。
《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定，要加强行政规范性文件合法性审核，行政规范性文件不得设定行政处罚；违法规定行政处罚的，相关规定一律无效，不得作为行政处罚依据。实践中，一些行政规范性文件设定的措施或者方法，虽然没有以《行政处罚法》所明确列举的行政处罚种类来明确表达，但是对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，应当根据具体情况按照《行政处罚法》第二条对行政处罚的定义并结合第九条对行政处罚种类的列举来作出判断并予以规范。