没收违法所得行政处罚的应用
——甲药品公司乙区一分店诉乙区卫生健康委员会没收违法所得、罚款案[1]
【案情简介】
甲药品公司乙区一分店（以下简称一分店）的经营范围是零售化学药制剂、抗生素、生化药、中成药、中药饮片、生物制品（口服类）。2020年8月24日，何某某向乙区卫健委举报，称其于2020年5月1日起在一分店医生张某某处看病，按照张某某药方喝了两个月中药之后出现不适症状，后体检查出慢性胃炎。2020年8月25日乙区卫健委受理案件，同日对一分店进行了现场监督检查，在张某某使用的木桌抽屉内发现31张《拆零记录》，部分有张某某签名，部分没有其签名。后经查实，有签名的是张某某开具的处方，没有签名的是张某某抄录的病人提供的处方。2020年9月16日，乙区卫健委就何某某提供的《拆零记录》照片及现场发现的31张《拆零记录》向4位中医师进行咨询，经其认定，张某某为何某某在《拆零记录》上开具中药以及其他开具的处方均具备中医处方的性质和要素，故认定为中医处方，即中药处方。张某某持有中医执业医师资格证书，执业地点在某中医医院，而一分店未能提供《医疗机构执业许可证》。2020年9月29日，乙区卫健委作出××〔2020〕13号《行政处罚决定书》（以下简称13号《处罚决定》），认为一分店未取得《医疗机构执业许可证》非法开展医疗执业活动，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《卫健促进法》）第三十八条的规定，依据《卫健促进法》第九十九条第一款的规定，决定予以没收违法所得2109.8元，罚款50000元的行政处罚。一分店不服，提起本案诉讼。
关于乙区卫健委作出的13号《处罚决定》对违法所得的认定以及适用法律是否正确的问题，一审法院认为：其一，乙区卫健委认定本案的违法所得为何某某在一分店内消费总额899元，以及乙区卫健委在现场发现的31张《拆零记录》中有张某某签名并载明了金额的8张《拆零记录》金额共计1210.8元，以上共计2109.8元。经查，张某某针对来店患者的病情对症治疗开具或誊抄《拆零记录》，患者凭《拆零记录》到收银台支付费用后购买中药，患者购药后收银员将《拆零记录》交给张某某，张某某依据《拆零记录》按销售成功的提成领取其报酬。因此，张某某开具的《拆零记录》就是一分店最终收取患者购买中药并应支付的费用，故乙区卫健委依据何某某在一分店内消费的金额以及有张某某签名的8张《拆零记录》计算出违法所得2109.8元的认定正确。其二，根据《卫健促进法》第九十九条第一款规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”因一分店存在未取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为，乙区卫健委根据以上法律规定决定处以一分店没收违法所得2109.8元，且因一分店的违法所得不足10000元，乙区卫健委按照10000元计算处以最低五倍的罚款即50000元，其作出的处罚决定适当，适用法律正确。二审法院支持了一审法院关于此问题的判决意见。
【专家评析】
本案中，对于违法所得的认定，突出强调了违法所得与违法行为之间的直接因果关系。对于《拆零记录》，以是否为张某某亲自开具作为划分标准，由其本人签字开具后获得的收益方属于一分店违法执业行为下的违法所得，与其他正常的经营收益进行了区分，突出了“违法所得”来源上的“非法性”特点。
同时，由于“没收违法所得”属于行政处罚，乙区卫健委在做出此行政处罚前，向一分店送达了《行政处罚事先告知书》，告知了其无证开展医疗执业活动的事实，以其行为违反《卫健促进法》第三十八条为由，依据该法第九十九条第一款规定告知其拟没收违法所得的数额及所处罚款的幅度，该告知书载明了处罚的事实、理由及依据等，符合原《行政处罚法》第三十一条[2]规定。一分店收到前述告知书后，提交了陈述意见，同时乙区卫健委听取了该店的陈述申辩，而后作出本诉处罚决定，遵守了行政处罚的程序规定。
新《行政处罚法》第二十八条第二款新增了关于违法所得处置的规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”。案涉行政处罚发生在2021年修订的《行政处罚法》生效之前，因此退赔问题并没有在乙区卫健委的行政处罚决定中体现，也由于《卫健促进法》中并无相关规定，举报人何某某的消费总额直接被纳入没收的违法所得数额中。而新法生效后，违法所得是否应当先行退赔，将由具体的法律规范进一步予以确定。
此外，本案还涉及违法所得是否应当扣除成本和税费的问题。本案计算得出的违法所得2109.8元，并没有扣除所开具中药等成本费用以及税费，将直接获得的收入作为了违法所得，但实际上，这一问题一直处于争议之中，在违法所得数额的具体认定实践中长期困扰着基层执法工作者。2021年修订的《行政处罚法》对没收违法所得作了界定，是指实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，因此违法所得中也包括当事人的投入，对当事人来讲也是一种“新的不利负担”。而对于税费而言，由于已经上缴国库，如再对此部分数额一并没收，则相当于要求相对人用其他合法款项予以填补。故一般而言，违法所得应指违反法律、法规等义务性规范产生的全部利益，应当扣除已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。
[1] 重庆市第四中级人民法院（2021）渝04行终30号行政判决书，载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107AN-FZ0BXSK4/index.html？docId=080fa3f5c1724db3840cad3600fdc65f，最后访问时间：2022年1月8日。
[2] 对应现行《行政处罚法》第四十四条。