如何认定“不移交”

不移交不能仅仅认定为不直接向司法机关移交，还应包括在行政执法机关内部环节之间的不移交，如因徇私舞弊不按规定将案件提交下一环节而擅自终止案件，导致案件应移交公安机关而未移交的情形。因此，徇私舞弊不移交刑事案件罪的不移交也包括如下情况：一是行为人擅自终结案件的处理，不向上一级移交案件，致使违法犯罪行为得以继续；二是行为人伪造证据，弄虚作假，对应当报告的情况不报告，致使上级对案件作出错误的处理决定。对不同职责、地位的行政执法人员而言，不移交的具体含义不同：对一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交；对中层负责人而言，是指不按照规定向其他机构或单位负责人移交；而对单位负责人而言，则是指不按照规定提交集体讨论决定或不按规定向司法机关移交。本案中丁某方明知上坝村两年内滥伐林木数额巨大，违反了《中华人民共和国森林法》和《刑法》的规定，有关人员的行为已经涉嫌犯罪，应当将案件移交给其他部门处理，却应他人的请求徇私舞弊，隐瞒真相，以授意他人改动后的调查结果向本局领导与上级行政机关的办案人员顾某作了汇报，致使甲市林副业局根据丁某方的汇报对上坝村进行林业处罚，以行政处罚来代替刑事处理，放纵犯罪，情节严重，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

[1] 《丁某方徇私舞弊不移交刑事案件案第209号——认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提》，载最高人民法院刑事审判第一庭、最高人民法院刑事审判第二庭编：《刑事审判参考》（2002年第5辑·总第28辑），法律出版社2003年版，第34页。