违法行为纠正与违法所得

第四节 违法行为纠正与违法所得

纠正违法行为是行政处罚实施的重要目的,行政机关实施行政处罚,应当首先纠正违法行为,通过责令当事人改正或者限期改正的方式,维护行政管理秩序。

一、基本原则

2021年《行政处罚法》的修订明确了不得因违法而获利的基本原则。违法所得的计算在基本原则的基础上,兼顾国家利益与相对人权益,在合法性与合理性方面作出恰当协调,允许部门规章对违法所得的计算作出规定。此外,修订后规定的“依法应当退赔”,也要结合《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百八十七条关于民事赔偿优先的原则,并进一步明确在没收违法所得环节先行依法退赔,目的是适当降低当事人维权成本,解决事后退赔难的问题。

二、纠正违法行为

责令改正或限期改正是行政处罚实施机关的职责,是作出行政处罚决定的必要前提,是不可或缺和不得逾越的执法阶段。无论是责令改正还是责令限期改正,均不能以罚代改,违法行为必须依法纠正。需要注意的是,无论其后是否作出行政处罚的决定,都必须先作出责令改正或责令限期改正的命令,纠正违法行为是行政处罚实施机关的首要任务。

责令当事人改正或者限期改正违法行为是指行政机关要求违法当事人作为或不作为,使其终止违法行为,履行义务。责令改正包括两层含义:一是责令停止违法行为,旨在停止破坏行政管理秩序的状态或行为持续存在,阻止危害后果的持续产生与不断扩大;二是责令恢复原状,旨在消除违法行为所产生的危害后果,从而使被打破的行政管理秩序得到恢复。改正违法行为的措施包括恢复原状、赔偿损失、消除影响、防止违法行为再次发生等多种方式,以达到促使违法行为人认真承担责任,避免同类事件再次发生的目的。

三、没收违法所得

(一)违法所得的含义

违法所得是指实施违法行为所取得的款项。不得因违法而获利是基本原则。违法所得从来源上具有非法属性。2021年《行政处罚法》的修订重申了没收违法所得的性质属于行政处罚的基本立场。对违法所得进行没收,是对违法行为人占有违法所得的剥夺,具有减损其权益的客观效果,能够发挥惩罚和制裁的作用。

(二)退赔顺序

当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。《行政处罚法》未对“先退后赔”还是“先赔后退”的顺序作出规定,具体的退赔顺序由其他法律、行政法规、部门规章另行规定。依法应当退赔的部分是否应当扣除相关的成本和税费等开支,实践中各有不同的规定与解释,考虑到不同执法领域的特殊性,《行政处罚法》并未将实践中的任何一种计算方式列为法定计算方式。《民法典》第一百八十七条中“民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任”的规定遵循了民事赔偿优先的原则。

(三)违法所得的计算

一般而言,违法所得应指违反法律法规等义务性规范产生的全部利益,应当扣除已经缴纳的税费,但不能扣除所谓的成本。税费由于已经上缴国库,如再对此部分数额一并没收,则相当于要求相对人用其他合法款项予以填补。不能扣除成本的原因在于成本一旦用于从事违法活动,其本身即丧失合法性。考虑到执法实践的复杂情形,不能排除有其他更为合理的计算方式,因而《行政处罚法》授权法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算作出规定。通常情况下,违法行为已经发生,但尚未实际收到付款的,该应收款也要记入违法所得。[2]