二、研究现状

2026年02月07日

版权

二、研究现状

我国是传统的成文法国家，在现行法源体系中并没有判例或者案例的位置。但法学理论界和司法实务界并未停止对借鉴和引入域外判例制度的探索与思考。“与最高司法机关在指导性案例方面谨慎小心的步伐形成鲜明对比的是，有关指导性案例、司法先例及判例的学术研究呈现出一种蓬勃发展、方兴未艾之势。”^[4]截至2016年6月底，从中国法律知网上输入“案例指导”的关键词，能搜索到600余篇相关的论文。其中，以“案例指导制度”为标题的博士论文就有两篇。一篇是北京交通大学王磊博士的《中国案例指导制度构建研究》（完成于2012年）。该论文主要是从法经济学视角就案例指导制度进行研究。另一篇则是西南政法大学丁海湖博士的《案例指导制度研究》（完成于2008年）。该论文主要是探讨案例指导在理论层面的必然性、可行性以及实践层面的制度设计和操作规则等问题。

通览目前关于案例指导制度的研究，我们可以发现其研究成果大致分为三种。第一种是制度建设方面的研究。这种研究主要是就我国建立案例指导制度的必要性、可行性以及具体制度设计进行分析论证。如“指导性案例的裁判要点起什么作用”、“指导性案例的参照效力如何界定”、“指导性案例的发布机制如何完善”，等等。代表性的文章有刘作翔、徐景和的《案例指导制度的理论基础》（《法学研究》2006年第3期），胡云腾、于同志的《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》（《法学研究》2008年第6期），李友根的《指导性案例为何没有约束力》（《法制与社会发展》2010年第4期），王利明的《我国案例指导制度若干问题研究》（载《法学》2012年第1期），等等。第二种是功能反思方面的研究。这种研究主要对当前建立案例指导制度持相对保守的观点，认为在我国建立案例指导制度仍存在诸多的瓶颈问题或者障碍因素，需要谨慎对待、审慎处理。代表性的文章有李仕春的《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》（《法学》2009年第6期），吴英姿的《谨防案例指导制度可能的瓶颈》（《法学》2011年第3期），胡玉鸿的《面对案例指导制度的忧虑》（《苏州大学学报》2011年第4期），张榕的《通过有限判例制度实现正义——兼评我国案例指导制度的局限性》（《厦门大学学报》2009年第5期），等等。第三种是实证分析方面的研究。这种研究主要是围绕已公布的指导性案例开展实证研究。延伸开来，这种研究思路又存在两种发展趋势。一种趋势是向具体的部分法领域拓展，如周光权的《刑事案例指导制度的发展方向》（《中国法律评论》第3辑）和林维的《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》（《中外法学》2013年第3期）。另一种趋势则是以最高人民法院发布的具体指导性案例为研究对象。如李友根的《论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29号指导案例研究》（《中国法学》2015年第4期），郑金玉的《7号指导性案例规范依据和裁判理由评析》（《法制与社会发展》2014年第5期），孙光宁的《“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例18号为分析对象》（《法学家》2014年第4期），沈岿的《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》（《行政法学研究》2014年第2期），吴俊的《处分权主义与审判监督程序的结构——最高人民法院指导案例7号研究》（《法制与社会发展》2013年第6期），何国强的《论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析》（《北方法学》2012年第4期），等等。

但仔细分析有关案例指导制度的研究，我们可以发现其中存在三个方面的问题：(https://www.daowen.com)

一是有关案例指导制度研究的知识资源相对单一。目前，我国有关案例指导制度建构的知识资源主要源自英美法系。在案例指导制度建构过程中，无论是主导者还是助推者都有意无意地参考或者借鉴了英美法系的判例法。相较而言，对大陆法系有关判例制度及其运作经验的参考或者借鉴相对有限。我国具有浓郁的成文法传统，在近现代法制建设中又深受德国、日本等大陆法系国家的影响。基于法制传统、司法模式和裁判思维等因素，德国、日本等在判例的制度建构、实践运行、具体操作方面的经验做法，都会为我国案例指导制度的改革完善提供有益滋养和智慧资源，但遗憾的是这方面的研究目前相对较少。

二是有关案例指导制度的研究集中于自身建设层面。近年来，我国学界有关案例指导制度的探索与争论主要集中在案例指导制度存在的合理性以及指导性案例的效力载体、遴选机制、发布机关等方面。这些研究仍局限在案例指导制度自身的制度设计上，并未延伸到该制度与其他制度的协调配合，更为重要的是尚未触及案例指导制度运行的深层次问题，如审级制度的改革、最高人民法院在案例指导制度中的功能定位等问题。如同张志铭教授所提出的，无论是基于司法习惯还是专门的立法创制，司法判例拘束力基本上都是依托于统一的司法管辖权制度、法院审级制度而得以成型。^[5]但细究之，目前学界以审级制度为切入点来探寻案例指导制度实践效果不佳的研究较为少见，而审级制度恰恰是指导性案例生成并发挥作用的前提与基础。

三是有关案例指导制度的系统性检讨不足。从2010年年底发布关于案例指导工作的若干规定至2016年6月，最高人民法院已发布了11批56件指导性案例。虽然其间不断有研究提出案例指导制度在实践中“遇冷”，但这一结论如何得出，有何实证材料作为支撑，哪些原因造成了这一尴尬局面，无论是学界还是实务界尚缺乏有深度、系统性的分析报告。这种对现状反思的不深入、不系统，在一定程度上也影响了案例指导制度的进一步改革与完善。