二、美国的判例法
美国的判例法源于英国。作为英国法律传统的继受者和发展者,英国判例法中的许多原则和规则都被美国法所承继。但与此同时,由于美国存在联邦与州的双轨司法体制,拥有两套相对独立的判例规则体系,这使得美国判例法远比英国更为复杂。
(一)判例法的运行
首先,就判例法的地位而言,在美国虽然判例法和成文法作为法律渊源,共同构成了美国的法律体系,但判例法与成文法的地位不同。各种法律渊源的位阶关系从最高到最低的排列顺序为:(1)美国联邦宪法;(2)联邦法规、条约和法院规则;(3)联邦行政机构法则;(4)联邦普通法;(5)州宪法;(6)州法规和法院规则;(7)州行政机构规则;(8)州普通法。[16]当然,在法位阶上处于最高地位并不必然代表其重要性更强和适用频率更高。虽然现在联邦法律比以往增加了很多,位阶也高于州法律,州法律仍规范、影响着美国的日常生活、交易和事务。但基于这个排序表,大致可以描绘出判例法在美国法律体系中的地位:无论在联邦法律体系还是州法律体系中,判例法的效力都是低于联邦法或者州法的。
其次,就对待判例的态度而言,受历史传统、司法体系等因素的影响,美国在对待先例上具有更为宽松的社会环境。在推翻先例的理由上,联邦最高法院的大法官往往给出不止一个理由。据统计,联邦最高法院推翻先例时最通常的解释是“它们和后来的先例不一致”(至少在69个案例中引用过),以及“案例被错误裁决”(在39个案例中引用过)。对于推翻先例,不常引用的正当理由是“难以操作”(16个案例)和“情势变迁”(11个案例)。[17]当然,为了避免因规避先例给美国社会带来震荡,美国也采取了多种“避震”措施:一是在推翻先例的方式上,明确推翻宪法先例仅占联邦最高法院做法中很少的一部分。在大多数案件中,联邦最高法院通常要结合其他渊源,如宪法文本、原始含义以及结构来适用先例。而适用先例就需要解释先例,解释先例则常常需要修正先例——扩大或缩小先例,由此许多案例虽然在形式上被适用了,没有被正式推翻,但实质上被消弱了。[18]这种方式避免了因明确推翻先例带来法律秩序的过分震荡,同时为先例中所蕴含的法律规则的发展提供了机会和可能。二是课以推翻先例行为严格说明的义务。每个推翻先例的成功提议者,都负有沉重的论证负担,即说服联邦最高法院社会或法律中的变化要求遵循先例的价值让步于一个更高的价值目标,[19]确定废除一个早期规则的危害比保留它的危害小,即使这个规则可能是一个有问题的规则。[20]这一说明或论证义务,不仅约束和规范了后来法官推翻先例的权力与行为,同时也使得这一行为变得更为慎重,确保了先例沿着一个正确的方向发展。否则如果法官滥用权力,擅自以案件之间的非实质性差异为由不遵守已确定的先例,很容易被律师和其他法官发现,不仅自身声誉将受损害,当事人也会就此提出上诉。三是明确推翻先例的做法并不具有溯及既往的效力。对于那些依赖“过去司法判决”而从事交易的人,许多法院采用了“未来推翻”(意指不溯及既往地变更先例)的做法,即在首次确立“新”规则的判决中,申明该规则只在未来生效。[21]这样避免了因推翻先例对法律秩序、既定的社会秩序所带来的冲击与影响。
再次,就判例运行的前提条件而言,美国相对成熟的判例汇编检索制度为判例法的运作提供了便利性。在美国,并非所有的法院判决都是必须或能够出版的。就联邦法院系统而言,地区法院的判决都没有公开出版,联邦巡回法院只有不到20%的案件得以出版,联邦最高法院的所有判决都是公开出版的。[22]同时,美国的判例汇编发布载体非常发达。官方发布判例的主体有联邦最高法院和各州法院,非官方的有汤姆森西方出版公司、律师出版公司、学徒殿堂图书公司、律师联讯公司等。其中,《美国最高法院判例汇编》是美国联邦最高法院官方出版的正式判例集,收录了自1791年以来的判例。法官在引用判例时,一般都会引用《美国最高法院判例汇编》。同时,美国的判例均有连续、统一的检索编号,检索便捷且各有特色,自成体系且优势互补。判例汇编与检索制度的相对完善,为法官、检察官以及律师查找并使用判例提供了极大的便利。
(二)美国判例法与英国判例法的区别
虽然同属英美法系,但相较于严格坚持“遵循先例”原则的英国法,基于历史传统、司法体制等诸多因素的不同,美国判例法还是表现出其特殊性。(https://www.daowen.com)
1.美国成文法比英国成文法在法律体系中更具有优势
这与美国成文法体系相对成熟存在很大关联。美国不仅制定了世界上第一部成文宪法,而且其成文法在英美法国家中最为发达。1892年美国成立了“统一州法全国委员会”,负责起草标准的成文法典供各州选用,以促进各州法律的统一。该委员会成立以来,先后起草了100多项统一标准法案。从1926年开始,美国便对国会制定的所有立法进行整理编纂,并按相关项目系统地分类编排,命名为《美国法典》。2006年,《美国法典》已编辑出版了51卷;即使与大陆法系国家的成文法相比,《美国法典》也毫不逊色。[23]法律规则供给体系的完善,在一定程度上减少了美国法官对判例的依赖。以至于1947年法兰克福特大法官就写道:“1875年之前提交到最高法院的争讼中,有超过40%的案件是以普通法为判决根据;50年后这个比例降至5%;到了今天,不依据法规就能解决的案件几乎是零。”[24]而英国,“是法官制定了普通法”,“全部的衡平规则和十分之九的普通法规则事实上是由法官创造的”。[25]在英国社会中,判例法仍占据主导地位,议会立法至今仍被视为是补充。对此,尼古拉斯教授曾有个形象的比喻称,成文立法在英国法律体系中不过是“孤立的火山喷发(isolated irruptions)”。[26]这种成文法体系及地位上的差异对判例法的适用产生了重要的影响。
2.美国在适用“遵循先例”原则上不如英国严格
美国法官看来,他们并不受过去判例的绝对约束。如果(以前的)法官错误理解了他们那个时代的习俗,或者如果以前那个时代的习俗不再是当代的习俗,那么他们就不应当束缚后继法官的手脚。从1789年到2004年那届最高法院任期的结束,联邦最高法院曾在133个案例中明确推翻了208个先例。在这些案例中,联邦最高法院详细声明其在推翻宪法先例。[27]如法兰克福特法官在“赫尔沃里诉哈洛克案”的判决书中就表明:“我们承认遵循先例体现为一项重要的社会政策。它代表了法律的连续性因素,并且扎根于(人们)满足合理期望的心理需要之中。但是当遵循先例同一个适用范围更广、在实质上更合理,并且得到实践验证的优先原则发生冲突时,遵循先例就只是一个政策原则,而不是依附最新判例的机械准则。”[28]相反,在英国法院中,对“遵循先例”则坚持得多,“布鲁姆诉卡斯尔股份有限公司案”就充分表明了“遵循先例”原则在英国法上的重要性。
3.美国官方比英国官方较多地参与判例汇编
相较于英国法上有关判例的汇编,更多是民间或者私人的事务,美国在判例汇编上官方机构尤其是美国联邦最高法院发挥了重要的作用。每年,美国联邦最高法院都会将本年度的判例进行汇编,以最高法院判例汇编的形式进行发布;同时最高法院的判例还提供电子版供公众查阅。在联邦最高法院的带动下,各级法院都逐渐建立自己的判例汇编,这大大提升了当事人、律师以及法官查阅判例的便利性。