域外判例制度对我国建立案例指导制度的启示
回溯各国判例法或者判例制度的发展轨迹,纵览各国有关判例的制度设计,可以发现各国的判例法或者判例制度“各具特色”,并没有统一的或者一成不变的“范式”。无论在两大法系之间,抑或是两大法系内部,不同国家的判例制度都具有浓郁的“地方特色”,这种状况实际上为我们建立中国特色的案例指导制度提供了实践的样本。同时,上述判例制度大都遵循着一些基本的发展规律,值得我们在建立和完善案例指导制度时予以借鉴和遵循。
(一)建立案例指导制度并非“法官造法”
不仅英美法系拥有判例法,大陆法系亦有大量判例存在,并且判例制度在大陆法系国家法治建设中发挥了重要作用。承认并重视判例的功能和作用已经成为两大法系国家的共识。虽然两大法系之间存在一定的分歧,但不同的只是英美法系走的是从判例法到判例法与制定法相结合的道路,而大陆法系走的则是从制定法到制定法与判例相结合的道路,两者只是路径不同,偏重不同而已。双方都在一定程度上达到了制定法与判例的平衡,反映出了人类社会发展的普遍规律。这就对我国学界较为明确地传递出,所谓建立案例指导制度是“法官造法”、“僭越立法权”等论调有些过于危言耸听,确立案例指导制度不仅不会滋生法官创制法律规则的后果,相反可以更好地理解和适用法律规范。
(二)案例指导制度的运行需要审级制度的优化
无论英美法系还是大陆法系,不论是法律上的拘束力还是事实上的拘束力,判例拘束力的取得并有效运行,都离不开审级制度的有力支撑。这种审级制度涉及案件的管辖制度、事实问题与法律问题的区分、各级法院的职能定位等因素。离开了审级制度的有力支撑,上级法院判例的权威性难以得到下级法院的集体认同。即便法律规定了判例具有约束力,那么下级法院也会通过区别等技术予以规避。因此,审级制度才是案例指导制度的前提基础。
(三)案例指导制度的运行需要发挥最高人民法院的作用
各国判例法或者判例制度的运行中,一个突出的共同点就是各国最高法院在判例的生成和效力上发挥了主导性的作用:判例大多是最高法院自己判决的案件。最高法院通过法律审程序不仅有效监督了各级法院对法律的理解与认识,还通过将自己裁判的案件创制为判例,有效统一了法官群体对法律条款的理解、对某一个法律关系的认知,确保了法律的统一适用。同时,也正是通过最高法院在判例生成和运行中发挥主导作用,判例才借助最高法院的等级权威获取了一定的权威性。
(四)案例指导制度的运行需要建立完备的保障体系
各国判例的有效运行离不开对判例汇编制度的重视。各国官方都有统一的判例汇编制度,这为司法实践中律师、检察官乃至法官检索并使用判例提供了现实可能。离开了统一的判例汇编制度,不仅会增加律师、检察官和法官在检索并使用判例上的繁琐劳动,影响判例的适用,同时也会使判例在具体使用上呈现各自为战、乱成一团的窘境,使得原本作为统一法律适用技术而出现的案例指导制度,反而造成法律适用更为凌乱和不统一,效果可能适得其反。
【注释】
[1][美]利尔德·汉德:《法官到底有多大的自由裁量权》,吕征译,《法律适用》2007年第2期。
[2]于秀艳:《英国的司法先例原则》,《法律适用》2004年第5期。
[3]刘风景:《试析判例影响的强度》,《中国社会科学院研究生院学报》2011年第1期。
[4]参见雷鸿:《民事指导性案例研究——一个方法论的视角》,法律出版社2013年版,第80页。
[5][美]彼得·德恩里科、邓子滨编著:《法的门前》,北京大学出版社2012年版,第1页。
[6]李培锋:《英美法要论》,上海人民出版社2013年版,第24页。
[7]兰磊编著:《英文判例阅读详解》,中国商务出版社2006年版,第140页。
[8][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第380页。
[9][英]鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯:《英国法中的先例》,苗文龙译,北京大学出版社2011年版,第6页。
[10]陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第663—664页。
[11]李浩:《英国判例法与判例规避》,《比较法研究》1995年第1期。
[12]高鸿钧等主编:《英美法原论(上)》,北京大学出版社2013年版,第171页。
[13]高鸿钧等主编:《英美法原论(上)》,北京大学出版社2013年版,第171页。
[14]梁迎修:《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》,载葛洪义编:《法律方法与法律思维》(第4辑),法律出版社2007年版,第142页。
[15]陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第659页。
[16][美]William Burnham:《英美法导论》,林利芝译,中国政法大学出版社2003年版,第38页。
[17][美]迈克尔·J.格哈特:《先例的力量》,杨飞、安文录、王倡慧子、丁雯雯译,中国法制出版社2013年版,第18页。
[18][美]迈克尔·J.格哈特:《先例的力量》,杨飞、安文录、王倡慧子、丁雯雯译,中国法制出版社2013年版,第44—45页。
[19]Vasquez v.Hillery,474 U.S.254,266(1986),转引自[美]迈克尔·J.格哈特:《先例的力量》,杨飞、安文录、王倡慧子、丁雯雯译,中国法制出版社2013年版,第18页。
[20]转引自任强:《比较与审思:英美法系中的判例与制定法》,载何勤华主编:《20世纪外国司法制度的变革》,法律出版社2003年版,第459页。
[21][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第379—380页。
[22]林彦:《美国法院如何遵循先例》,《中外法学》2009年第6期。
[23]何家弘:《完善司法判例制度是法治国家建设的需要》,《法制与社会发展》2015年第1期。
[24]宋冰编《:读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第8页。
[25]参见[英]鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯:《英国法中的先例》,苗文龙译,北京大学出版社2011年版,第35页。
[26]叶榅平:《遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法》,《比较法研究》2015年第1期。
[27][美]迈克尔·J.格哈特:《先例的力量》,杨飞、安文录、王倡慧子、丁雯雯译,中国法制出版社2013年版,第10页。
[28]转引自任强:《比较与审思:英美法系中的判例与制定法》,载何勤华主编:《20世纪外国司法制度的变革》,法律出版社2003年版,462页。
[29][美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第455页。
[30]四川省高级人民法院、四川大学联合课题组:《中国特色案例指导制度的发展与完善》,《中国法学》2013年第3期。
[31]转引自朱芒:《行政诉讼中判例的客观作用》,《华东政法大学学报》2009年第1期。
[32][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第561页。
[33]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[34]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[35]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[36]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[37]陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第712页。
[38]姚辉:《民事指导性案例的方法论功能》,《国家检察官学院学报》2012年第2期。
[39]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[40]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[41]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[42]吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,《台大法学论丛》第39卷第2期。
[43][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第119—120页。
[44]苏永钦:《判例制度何去何从》,《判例与研究》2014年第3期。(https://www.daowen.com)
[45]最高人民法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,《人民司法》2006年第7期。
[46]杨会、何莉萍:《指导性案例供需关系的实证研究》,《法律适用》2014年第2期。
[47]欧宏伟:《联邦德国最高法院民事判决书评介》,《法律适用》2007年第6期。
[48][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第109页。
[49]吴越:《中国“例制”构建中的法院角色和法官作用》,《法学论坛》2015年第5期。
[50]参见陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第717页。
[51]欧宏伟:《联邦德国最高法院民事判决书评介》,《法律适用》2007年第6期。
[52]胡伟新:《德国葡萄牙法院案例在指导审判和保证法律统一适用方面的作用》,《法律适用》2011年第2期。
[53]有关提交义务涉及德国《非讼事务管辖法》第28条第1款、第2款,《德国法院组织法》第121条第1款、第2款,第132条第2款,第138条,《德国基本法》第95条第3款、第100条第3款等。
[54]王东光:《德国联邦最高法院商事判例译评》,法律出版社2011年版,第39页。
[55]参见王东光:《德国联邦最高法院商事判例译评》,法律出版社2011年版,第49页。
[56]张志铭:《司法判例制度构建的法理基础》,《清华法学》2013年第6期。
[57]何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第196页。
[58]刘青文编著:《德国合同法典型判例评析》,南京大学出版社2014年版,第5页。
[59]刘青文编著:《德国合同法典型判例评析》,南京大学出版社2014年版,第134页。
[60][日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
[61]李晓明:《司法解释中不可缺少的元素:刑事判例——从英美法系和大陆法系趋于融合说开去》,《苏州大学学报》2014年第6期。
[62]何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第227页。
[63][日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
[64]解亘:《日本的判例制度》,《华东政法大学学报》2009年第1期。
[65][日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
[66]于佳佳:《日本判例的先例拘束力》,《华东政法大学学报》2013年第3期。
[67]转引自王志强:《中国法律史叙事中的“判例”》,《中国社会科学》2010年第5期。
[68][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第127页。
[69]曾繁正等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,红旗出版社1998年版,第183页。
[70]张平:《论解雇理由的司法规制——来自法国最高司法法院判例的启示》,《河南财经政法大学学报》2012年第5期。
[71][美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第238页。
[72][英]迈克尔·赞德:《英国法》(第六版),江辉译,中国法制出版社2014年版,第425页。
[73]何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第147—148页。
[74]何家弘:《完善司法判例制度是法治国家建设的需要》,《法制与社会发展》2015年第1期。
[75]刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,《法学研究》2006年第3期。
[76]何勤华:《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第38页。
[77][美]格伦顿、戈登、奥萨魁:《比较法律传统》,米健、贺卫方、高鸿钧译,中国政法大学出版社1993年版,第157页。
[78]丁文严:《案例指导制度背景下人民法院案例系统的构建》,《法律适用》2013年第1期。
[79]何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第187—196页。
[80]解亘:《日本的判例制度》,《华东政法大学学报》2009年第1期。
[81][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,法律出版社2004年版,第407页。
[82]任强:《比较与审思:英美法系中的判例与制定法》,载何勤华主编:《20世纪外国司法制度的变革》,法律出版社2003年版,第464页。
[83][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社2006年版,第122页。
[84]参见陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第679页。
[85][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第104页。
[86][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,法律出版社2004年版,第370页。
[87][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第302页。
[88]陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第712页。
[89]王志强:《中国法律史叙事中的“判例”》,《中国社会科学》2010年第5期。
[90]于秀艳:《英国的司法先例原则》,《法律适用》2004年第5期。
[91]朱淑丽:《大陆法中判例的作用》,《人民法院报》2005年9月23日第7版。
[92]郎贵梅:《美国联邦最高法院判例汇编制度及其启示》,《法律文献信息与研究》2008年第2期。
[93]日本最高法院判例集往往先有“判例要旨”,然后才是“判决本文”。学者如需研究,并不看判决要旨,而是只看判决本身。参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第282页。
[94]何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第182页。
[95]薛军:《意大利的判例制度》,《华东政法大学学报》2009年第1期。
[96][美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第51页。
[97][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第233页。