裁判要点的形成

虽然从最高人民法院已发布的11批56件指导性案例来看，裁判要点已经由最高人民法院事先加以确定。但无论是判例还是指导性案例的裁判要点应由谁来进行归纳、概括和抽取，理论上和实践中仍存在不同的看法和做法：（1）前案法官概括说。这种观点主张，关于案例中所蕴含的裁判规则，审理案件的主审法官亲历性最强，掌握的案件信息最多，最有发言权，因此应由审理前案的主审法官亲自进行总结、抽取和概括。目前，《最高人民法院公报》案例的“裁判摘要”大体如此，基本上都是承办案件的主审法官事先撰写好的。（2）后案法官概括说。这种观点主要认为，“判例本身所内蕴的规则，虽然可以借鉴先前的经验和论理，但从根本上还是取决于判例适用者本身的发现与阐发”。^[22]英美法系国家大多坚持此种做法，即由待审案件的法官结合正在处理案件的实际情况，去归纳、概括、抽取先前判例中所蕴含的裁判规则，适用于待审案件。（3）第三方机构或者个人概括说。这种做法主要是由具有权威性的第三方机构或个人，往往是最高法院或者所属机构，将判例或者案例中的裁判规则进行事先的抽取、概括与总结。日本、意大利、法国和我国等都遵循此种做法。(https://www.daowen.com)

上述三种方式究竟哪种效果最佳？有学者提出，“裁判摘要最好的内容和形式应是美国式的内容提要，而不应是德国式或者中国式的高度抽象的判例规则”。^[23]言外之意，我们应当借鉴和采取英美法系的做法，由待审案件的法官对指导性案例中的裁判规则进行归纳、概括和抽取。在他们看来，如果裁判要点以高度抽象的方式概括和抽取裁判规则，那么裁判规则就不可避免地凝固成机械和僵化的规则，再也没有机会在未来的系列案件中完成自我发展，个案与个案之间本有机会建立的有机联系被无情地斩断了。^[24]对此，笔者认为，这种观点有一定的道理，并且可以肯定的是由后来待审案件的法官去概括、抽取和总结裁判规则无疑是案例指导制度的发展方向。但这种做法与当前我国法官整体的业务素质、司法能力以及适法习惯却是存在一定出入的。首先，案例指导制度的目的在于“促进法律适用之安定性与维持裁判之品质”（王泽鉴语），当前由于我国法官业务素质整体上仍处于参差不齐、有待提高的态势，将先前案例的裁判规则完全交由待审案件的法官去概括和抽取，那样势必会造成同一案例的裁判规则因后案法官的不同而呈现更大范围、更深程度上的多样化，这会使裁判规则丧失了确定性，而陷入不可知论。原本寄希望于推进法律适用统一的案例指导制度，其实践效果势必会适得其反。其次，我国法官深受传统成文法上演绎推理模式的影响，已经习惯了通过司法三段式的逻辑推理，将成文法样态的裁判规则直接作用于待审案件的具体事实之中，由此得出裁判结果。在短时间内，还难以要求待审案件的法官在适用指导性案例裁决案件时，要先就指导性案例中概括、抽取出一般性的裁判规则，然后再适用于待审案件进行裁判。这种逻辑推理能力的转换和提高并非朝夕之间的事情，需要一定时间的培养与锻炼，方能实现。因此，在这个问题上，我们不能一刀切，“毕其功于一役”，而应当分步走，朝着由待审案件法官归纳、概括、抽取裁判要点这个方向逐步前进。