我国现行审级制度与案例指导制度的运行
在我国案例指导制度中，指导性案例的效力不同于英美判例法，不具有普适性，也不同于大陆法系国家判例的事实上的拘束力。一般大陆法系国家的判例虽然不具有法源地位，其拘束力并不直接见诸法律法规的明文规定，也未成为具体的司法政策，但有审级制度、法院组织法、诉讼程序法等为依托。相比较之下，我国的案例指导制度虽然在总体结构上倾向于大陆法系，但有关指导性案例的效力却在最高人民法院《关于案例指导工作的若干规定》及其实施细则中都有所规定，这就使得指导性案例的效力有了司法文件的有力支撑。当然，这种指导性案例的效力只是纸面上的规定，或者说只是一种应然状态而已。如前所述，在最高人民法院司法文件保障下的指导性案例的实践运行却是另外一番图景，甚至可以用“惨淡”来形容。为什么指导性案例拥有连英美判例法都没有的司法文件关于效力的专门规定，却司法适用状况不佳，并未产生相当的事实上的拘束力？笔者认为，这与我国目前的审级制度设置不当存在密切关联。案例指导制度要取得成功，必须紧紧依托审级制度。而现行的案例指导制度并非植根于审级制度基础之上，而是成为正常审级制度之外的一个“外挂”设计，由此使得指导性案例无法从审级制度中获取拘束力的基础和源泉。具体表现在：
（一）指导性案例的产生与正常的诉讼程序
由于我国在审级制度上实行二审终审制，绝大多数案件集中在基层人民法院、中级人民法院审结，这不仅使得具有典型性、示范性、新颖性，能够成为指导性案例的案件难以到达各高级人民法院和最高人民法院，也使得最高人民法院无法通过正常的诉讼程序实现对具有指导价值案件的审理，进而将自身的案件直接转化为指导性案例。为了解决指导性案例的来源问题，最高人民法院设置了从各地法院层层遴选的方式，将基层人民法院、中级人民法院审结的案例通过逐级报送，由最高人民法院审判委员会讨论确认为指导性案例。但这种行政化的确认方式并不能完全实现案例的“效力转化”。最高人民法院层层遴选并确认的案例并非最高人民法院自己裁判的案件，这就难以避免所遴选出的案例本身存在这样那样的问题，以至于一些指导性案例在裁判文书说理、逻辑论证等方面存在一定的瑕疵，案例的裁判要点与裁判理由之间不能有效对接，而不得不进行“后期”加工等。这些问题的存在直接影响了指导性案例的权威性与公信力。同时，不少指导性案例由于审判法院的地域所限，还掺杂着一些“地方性知识”。这种“地方性知识”也并不会因为最高人民法院的“确认”而自动消解。凡此种种都使得上升为指导性案例的案例对全国法院是否具有普遍的指导性，还是一个有待商榷的命题。
（二）指导性案例的权威性与事实问题和法律问题的混同
事实问题和法律问题相区分是绝大多数国家在审级制度设计中都不可回避的问题。在域外的判例法或者判例制度中，所有的事实问题和大量无价值的法律问题会被审级制度层层筛选，能够获得最高法院审理的无外乎涉及重大争议或者蕴含重大法律价值的问题。而在我国审级制度中，事实问题与法律问题未作有效区分，这对指导性案例的权威性会产生一定的负面影响。这是因为，世界上没有两片同样的树叶，也没有两个完全相同的案件，不同的案件事实之间总存在千差万别，因此事实问题查明和认定的个性化因素较重，缺乏普适性；同时，事实问题的认定并不随着法院审级的提高而自动获得权威性。在事实问题和法律问题不加以区分的模式下，四级法院都重复审理案件事实问题，一审法院对案件事实的认定对二审法院或者再审法院没有拘束力的话，即便指导性案例是最高人民法院审结的，也无法克服指导性案例因为事实认定上的差错而发生错案的风险。一旦事实认定方面出现错误，势必会损害指导性案例的公信力和权威性。
（三）指导性案例的效力与二审终审制(https://www.daowen.com)
案例指导制度之所以得以运行，其基础就在于审级制度，尤其是审级监督权的存在。但如前面所述，在我国二审终审制下，这种审级监督权被分割成三个部分，即最高人民法院对各高级法院审理的案件行使审级监督权，各高级人民法院对中级人民法院审理的案件行使审级监督权，各中级人民法院对辖区基层人民法院审理的案件行使审级监督权。这样，广大基层人民法院、中级人民法院审理的案件无法通过诉讼程序直接被各高级人民法院、最高人民法院所监督，相对应的上述两级法院对广大中级人民法院、基层人民法院难以保持直接的、贯通到底的审级监督权力，这对最高人民法院、各高级人民法院作出的判决或者发布的案例的影响力造成了致命的损伤。这是因为，“指导性案例”并不具有遵循先例的效力，而是依托上级法院对下级法院的审级监督权，通过改判、发回重审等对下级法院作出否定性评价直接作用于法院利益的增减而产生影响力的。在司法过程中，下级法院的法官为了保证其判决不被改判、发回重审，必然会精心研究上级法院的判决，特别是判决的裁判理由，力争在证据的认定和法律的理解上和上级法院保持一致。这种直接的审级监督权的存在会消解其他法院包括最高人民法院的判决对下级法院的影响力。
王利明教授就提出，指导性案例要发挥作用，就要依托诉讼机制的内在作用。[25]对同类案件，如果下级法院的法官没有按照指导性案例审判，如在证据标准、事实认定、法律规范选择、法律条文解释以及裁量标准等方面与指导性案例不同，上级法院发现之后，可以通过诉讼程序进行纠正。这是指导性案例拘束力发挥的主要途径。正是由于最高人民法院基于二审终审制欠缺对基层法院直接的审级监督权，才导致其发布的指导性案例对基层法院约束力的降低。有学者对重庆、广东、浙江等地法官进行对话式调研，结果就显示：基层人民法院和中级人民法院的法官普遍对指导性案例知之甚少，且他们在审判中一般不涉及指导性案例；高级人民法院的法官则相对而言更重视指导性案例。之所以高级人民法院法官更加重视指导性案例，是因为他们害怕自己的判决被最高人民法院改判，而被改判对其职业生涯极为不利。[26]类似的观点在其他基层人民法院的实证调研中也得到了验证，如在广州法院系统针对“主要参照哪一层级什么类型的案件”的问卷调查中，所有接受调查的基层人民法院法官都表示更多的是直接参照中级人民法院的案例，甚至他们的理由都是一致的：直接的“上级”是中级人民法院。如果不按中级人民法院已经审结的案件的意见作出判决，一旦上诉到中级人民法院，就面临着改判，而改判是基层人民法院不愿看到的。[27]
（四）指导性案例的效力与二审及再审改发事由
无论是上级法院审级监督权的行使问题，还是指导性案例的效力问题，都与二审及再审改发事由的确定密切相关。这是因为，二审和再审改发事由决定了当事人上诉权、申请再审权行使且成功的关键。在英美法系国家，判例与审级制度之间的密切联系体现在控辩双方通过上诉的形式要求上级法院重新审查本案的争议焦点，而上级法院通过审理并制作生效判决来给下级法院提供判例，继而下级法院又在裁判类似案件时“遵循先例”。在一些大陆法系国家，如日本《民事诉讼法》第318条第1款就规定，一方当事人可以原判决违反最高法院判例为由提出上告受理请求；德国法律也规定，如果二审法院要偏离各自最高法院或者最高法院联合审判庭的判决，允许当事人上诉。在这种制度模式下，下级法院如果没有充足的理由，是不会违背最高法院的判例处理相同或者相似案件的。但目前由于我国民事诉讼法在二审或者再审的改发事由上并未将违反最高人民法院指导性案例列入其中，即使下级法院未参照指导性案例处理待审案件，当事人也无法以此作为上诉或者申请再审的法定事由；即便提出也难以得到上级法院的有力支持。相对应的，上级法院尤其是最高人民法院或高级人民法院更无法通过诉讼程序就下级法院未适用指导性案例处理案件进行直接的审级监督。这些对于最高人民法院指导性案例的效力都产生了重大影响。（五）指导性案例的发展与审级制度的脱离
在实行判例法或判例制度的国家，判例是通过诉讼程序自然生成的，其废止、淘汰也往往是通过诉讼程序自然进行的。正是在这种模式下，在一次次的诉讼过程中，作为判例发布主体的最高审判机关可以通过结合社会发展的新内容、新的案件事实，对原有判例中的裁判规则不断进行充实完善，并逐渐形成持续性的判例体系，形成最高法院的“一贯主张”；也可以结合出现的新情况、新问题，对原有的裁判规则进行不断的修正，甚至逐渐废止原有的判例。这一切都是在诉讼程序中完成的，都源于判例中的裁判规则是动态的、发展的。基于此，判例制度才能在保有对当事人之间权利义务安排的既定力、对今后相同或者相似案件裁判尺度上的拘束力的同时，又能秉持一种开放的态度，根据新的事实，保持鲜活的生命力。而相比较而言，我国指导性案例的生成过程既游离于司法裁判活动，也脱离于审级制度之外。最高人民法院是靠司法外权力而非诉讼程序来推动案例指导制度发展的，与过去数十年以司法外权力来发布抽象性司法解释一脉相承。这种操作模式使得指导性案例从一开始就被固化了，尤其是裁判要点被最高人民法院讨论确定后予以公布。这虽然在一定程度上省却了后来法官再行从指导性案例抽取、概括、总结裁判规则的负担，但也使得指导性案例失去了自我更新、自我修正、自我完善的机会。指导性案例的废止、完善同样必须依靠最高人民法院通过一种行政化的运作模式进行。这种废止、修正程序应由谁来提起、如何提起都值得在实践中去探索。