指导性案例效力规定不完善

案例的效力是案例指导制度的核心问题。首先，它对案例本身的发展具有重要的作用。在司法实践中就有因效力不明确而影响案例适用的鲜活事例，其中尤以《公报》案例最为明显。《公报》虽然已历经三十多年的运行，集聚了较强的权威性和公信力，但由于缺乏其效力的明确规定，它仍属于法官们裁判案件的普通参考资料，对审判工作的指导作用远没有案例公布者所期望的那么大。其次，案例效力对其他配套制度的设置也有较大影响。比如，案例效力对案例公开制度就有关键性的影响。如果案例没有约束力，而仅仅具有说服性，那么案例是否被公布就没有多大的实质差别。^[27]而目前，有关指导性案例效力存在两个层面的问题。

（一）效力正向规定上的“含混不清”

有关指导性案例的效力，《关于案例指导工作的规定》、《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》这两份司法文件都选择使用了“应当参照”的表述，似乎从司法政策高度赋予了指导性案例对此后类似案件一定的拘束力。但仔细推敲，仍不免发现其中存在问题。一是这两份文件虽然规定了“应当参照”指导性案例，但指导性案例参照适用的条件、程序、方法等，均未作出明确规定，使得一线法官对于如何参照适用指导性案例仍然较为陌生。二是从字义逻辑上看，“应当”属于一个强制性的词汇，其拘束力的强度类似于法律法规，而参照又偏重劝导性、指导性的词汇，两者在拘束力强度上并不处于同一水平线上，因此“应当参照”本身使得各级法院的法官陷入进一步的逻辑困惑之中。(https://www.daowen.com)

（二）效力反向规定上的“残缺不全”

在指导性案例的效力上，最高人民法院始终没有明确，一旦违反指导性案例，会承担什么样的后果。虽然有学者提出，对于指导性案例，“本级和下级法院必须充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或被再审改判”。^[28]但现行民事诉讼法中有关二审改判、发回重审以及再审改判、发回重审的事由中并没有“违背指导性案例裁判”这一内容，这就使得上述观点难以在实践中真正落地生效。相对应的，有关指导性案例效力反向规定的关键缺失，使得不适用指导性案例并不会引发被上级法院改判、发回重审的职业风险。这便让广大一线法官失去了适用指导性案例的制度动力，对指导性案例适用的消极影响是极大的。