指导性案例效力的政策解读

案例指导制度，顾名思义是指案例对后来相同或者相似案件的审理活动具有“指导”的效力。但“指导”本身是一个比较笼统的概念。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》就指导性案例的“指导”效力使用了“应当参照”的文字表述。对于这一表述应当如何理解？笔者认为，首先，应当与其他法律法规或者司法文件上的“参照”作适当的区隔。我国《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”对于行政诉讼中的“参照”规章，行政法学者姜明安教授的解释是“人民法院在审理行政案件时通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布规章无效和予以撤销；人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应当适用”。^[7]显然，最高人民法院赋予指导性案例的“参照”效力不能等同于规章的“参照”效力。一是行政诉讼中所参照的规章是具有普遍约束力的，其针对的是不特定的对象；而指导性案例提供的仅仅是一种个案指引，其对象是与指导性案例在关键性事实、法律争议等方面相同或者相似的案件。二是规章的参照效力是一种法律上的拘束力，而指导性案例是最高人民法院确定并发布的，其参照效力显然不是法律拘束力，两者存在性质上的不同。^[8]

其次，对于“应当参照”作何解释，作为《关于案例指导工作的规定》的主持起草者，最高人民法院研究室原主任胡云腾大法官认为：“所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。最高人民法院的司法解释能够写上‘应当参照’，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。”^[9]这一阐述引发了学界的一定质疑。首先，在汉语言学中，参考和遵照并非同义词汇。对于参考，法官往往是基于个人对先前案例的合法性、合理性的高度认同而自觉接受。是否参考、参考什么、参考多少，都取决于后来法官的自由裁量；即使不参考，后来法官也不会受到任何制度层面的负面影响。但遵照则不同，其不仅有对先前案例的尊重之意，还有遵守、照办等强制性的含义，对法官适用或执行某种行为规范具有强制性要求；如果不遵照执行，则会受到某些监督制约机制的追究。其次，应当与参照也存在约束强度上的差异。“应当”是一个强制性的词汇，其拘束力的强度类似于法律法规，而参照又侧重劝导性、指导性，两者在拘束力强度上并不处于同一水平线上，因此“应当参照”这一说法本身就存在逻辑上的困惑。(https://www.daowen.com)

对于“应当参照”应当如何理解与定位，笔者认为还是应当回归到“指导”本意或回归到司法文件本身去探求。首先，最高人民法院制定关于案例指导工作的规定，其目标在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。在案例指导制度的框架内，指导性案例虽然不能像英美判例法那般具有法律上的拘束力，但也不能止于仅仅因后来法官的个人认同或偏好而自愿受前案判决影响的内在说服力上，否则指导性案例就与《最高人民法院公报》案例以及最高人民法院审判业务部门发布的条线案例、各高级人民法院发布的参考性案例并无二致，就难以发挥出指导性案例“统一法律适用”等功能来。其次，“应当参照”是对“指导”效力的反向注解。通常而言，指导者与被指导者之间并不是完全平等的关系，“指导”本身就蕴含了一定的约束要求在其中。虽然指导性案例的约束力并不是法律法规明确规定的，但却是客观存在的。其存在的事实依据在于：首先，指导性案例是真实存在的，并不是编写者杜撰的。它的真实性，值得处理其他相同或者相似案件的法官信任。这是指导性案例发挥作用的基础。其次，指导性案例与其他案件具有一定的关联性。这是指导性案例发挥作用的关键。正是基于指导性案例与其他案件之间存在诸多关联性，指导性案例中适用的裁判规则、裁判方法和裁判思维可以位移到相同或者相似案件的处理过程中，实现前后案在裁判尺度上的统一性。第三，指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定后发布的。这种确定和发布组织的权威性，也会为指导性案例赢得法官群体的广泛关注、高度认同提供相应的保障。