审级制度与判例效力的关联
(一)判例效力与审级制度的支撑
无论是英美判例法还是大陆法系中的判例制度,无论是法律上的拘束力还是事实上的拘束力,大都缺乏法律法规上的明确规定作为支撑。判例之所以能够具备拘束力并发挥作用都必须以审级制度为基础,这是判例的特性所决定的。
1.判例的分散性决定了必须依托审级制度以获得体系性
相较于成文法规则,判例虽然具有及时性、动态性的特点,更能适时地满足司法活动对法律规则的供给需求,但是判例并不是完美无缺的,其最为人诟病的弊端就在于分散性,即判例无法像成文法那样以一种集约化、系统性的模式向社会提供规则规范,而往往呈现出一种零散的样态,欠缺内在的体系化、整体性特质。正因为如此,有学者在评价案例指导制度的功能作用时,指出指导性案例无非是将司法解释由“批发”转为“零售”而已。这从一个角度形象地点出了案例指导制度在提供社会运行规则上的短板,而这种短板的克服与弥补恰恰需要依托审级制度。无论判例或者案例原本是多么散乱,但基于审级制度的存在,通过等级严格、运行有序的审级体系,都可以自发地形成一种规则效力体系,并且不同的判例或者案例依附于不同层级的审判机构而获得不同的约束效力。一方面不同法院的审级决定了其判例的效力等级,下级法院作出的判例具有一种天生的服从性,否则不同于上级法院判例的判决就会被撤销。[8]另一方面判例的淘汰机制和遴选机制,也通过审级制度得以实现。一旦下级法院判例中所蕴含的裁判规则被上级法院的判决或者判例所否定,其效力自然而然就废止了。
2.判例的地域性决定了必须依托审级制度而取得普适性
从一定意义上讲,具有拘束力的判例或者案例是一种“地方性知识”的体现,其效力往往与作出判例或者案例的法院的管辖权密切相关,而不像成文法那样是一种“普适性知识”,具有普遍的拘束力。“判例即是法律这句话只是原则性的,因为精确地说,判例对于制造判例的法院及其下级法院才是法律,只有国家最高审判机关作出的判例才是贯彻全国的法律。所以判例的法律拘束力的范围在于有权创立判例的法院的级别。”实践中,一些被最高人民法院确认并发布的指导性案例,其裁决结果仍然隐含着一些地方性知识的身影,部分仍然是当地社会习俗、交易习惯的集中体现,而这些社会习俗或者交易习惯往往是在特定区域内、由特定人群遵循的行为准则。只有在人们熟知这些行为准则和文化内容时,它们才能发挥作用,产生拘束力。这些裁判规则的地方局限性,需要借助或者依托一个庞大的、富有刚性的组织体系才能获得一种普遍适用的可能性。而这一组织体系就是审级制度。在各国的司法实践看来,正是依托自身的审级制度体系,判例的效力与法院的管辖权、审级定位紧密结合起来,才有效缓和了判例自身没有明晰、确定的表现形式、没有特定的公布方式、内容易随着社会生活的变化所造成的不确定性,避免了法官可能依据当事人不知道的法进行裁判的困境。[9]总之,判例无论生成、废止,还是发挥拘束力,都必须以审级制度为前提和基础。离开了审级制度,判例不成为判例。
(二)大陆法系的判例效力与审级制度的支撑(https://www.daowen.com)
在大陆法系,虽然“上级法院的法律意见被宣称为对下级法院法官不具有约束力,即使是在发回原审法院重审的场合”,但在现实中,“下级法院法官还是继续寻求上级法院的指导。虽然这种服从上级的态度是在许多因素的共同作用下得到保存的,但其最为显著的原因和推动力量却是录用、培训和晋升政策,所有这些都亲和于科层式组织。……第一次被任命(或选举)为法官的人士往往被派到基层法院工作,出任一个地位较低的职位,而其晋升至少在一定程度上有赖于那些常规性地审查下级法院判决的人士的赞同。在这种情况下,下级法院当然不敢贸然主张独立,即使在形式上有此可能性。被牢牢绑缚在公共服务这一桅杆之上的下级法官听到演绎自由的诱人音乐,正像尤利西斯听到塞壬的吟唱一样”。[10]因此,下级法院一般不会作出有悖于上级法院判例的判决,因为一旦背离了上级法院发布的判例,下级法院的判决就会面临被推翻的风险。尤其在错案责任追究制的驱动下,法官们还可能面临着个人承担司法责任的风险。正是基于上述因素的种种考量,一旦上级法院的判决被挑战的可能降低至几乎不存在时,它们就对下级法院和法官确立起了权威。[11]
以德国为例,除了联邦宪法法院发布的判例之外,德国其他联邦法院的先前判例对后来案件的约束力都是非规范性的,但德国法官和律师在审理或者代理案件时,都会自觉遵循着判例的约束。最高人民法院课题组在德国考察时就发现,在德国法官眼中,遵循判例是理所当然、毋庸置疑的,相反不遵循判例则是不可理解的。首先,下级法院的审判行为受到审级制度的内在约束。在德国,上诉法官对原审判决的改判是保证下级法院遵循上级法院判决的主要力量。对于一审法官而言,要推翻上级法院作出的判决是非常困难的。因为不遵循上级法院的判例,将面临极大的风险。对法官个人而言,这种风险无疑是应当避免的。[12]其次,裁判法院的等级也是影响判例拘束力的重要因素,通常而言法院级别越高,其判例的拘束力就越高。联邦最高法院判例的拘束力要大于其他法院判例的拘束力,各州高等法院判例的拘束力次之。第三,审判组织的构成对判例的拘束力存在一定的影响。审判组织的权威性往往会自动传递到其作出的判决上。一般而言,联邦各最高审级法院之间的“共同审判庭”、联邦最高法院“联合大审判庭”、“大审判庭”、“审判庭”和“合议庭”裁判的拘束力根据其裁判组织的构成逐次递减。最后,德国民事诉讼中的上告审等程序也赋予了判例效力以有力支撑。根据《德国民事诉讼法》第546条的规定,关于非财产权的请求的诉讼,只有经州高级法院在判决中宣示许可上告的,才准许提起上告。而州高级法院许可上告的情形就包括:(1)案件有原则性的意义;(2)判决与联邦法院的裁判或与联邦各最高法院联合法庭的裁判相抵触,并以抵触为(裁判)基础的。由此,下级法院要偏离联邦最高法院的判例作出裁判,必然会预计到当事人上告的可能性,面临被联邦最高法院否决的危险。尤其当联邦最高法院的判决是其“一贯见解”、“通常认为”时,下级法院没有充分理由就提出不同意见的,其判决被否决的可能性更大。上述审级制度设置都为德国判例尤其是联邦最高法院判例的拘束力提供了足够的支撑。
(三)英美法系的判例效力与审级制度的支撑
在英美法系,判例虽然具有法律上的拘束力,但这种法律上的拘束力却缺乏法律条文的明确规定,而是暗含在审级制度之中的,是“与统一的司法管辖制度、法院审级制度、法官职业共同体制度等必然伴生的现象”。[13]正如美国学者埃尔曼所指出:“法院制度的等级结构组织(差不多是最为普遍的现象)限制了大多数法官变为游侠骑士的自由,这种自由就是为了获得显为他们所希冀的结果而超越规范的范围纵横驰骋。法官希望尽可能地避免他们的判决被上级法院驳回。”[14]当然,审级制度不仅限制了法官裁量权的自由,更是赋予了其判决的“法律效力”。
英美法系判例效力与审级制度之间的关系,可以从判例法的发展历程中窥见一斑。在英国,统一严格的法院体系、审级制度为下级法院秉持“遵循先例”原则,尊重上级法院的判例提供了前提与基础。虽然在16—17世纪,遵循先例原则逐步发展,判例在司法中的地位得到普遍承认,但仍有一些因素阻碍着遵循先例原则的真正确立。因为司法审级制度一直到18世纪仍处于不稳定的模糊状态,没有一个被普遍接受的最高审判机构,而这些都使得法官们无法确认判例的权威性。[15]1875年英国颁布实施《司法法》,通过司法机构改革建立了统一的司法管辖体系,从而为“遵循先例”原则提供了体制和程序上的保障。在一个统一的司法管辖权制度下,基于法院审级构造的原理,下级法院在裁判中必然会高度重视上级法院先前的判例。
在英美法系中,对判例效力影响最大的是作出判决的法院之等级。无论在英国还是在美国,并非所有的法院判决都能够成为判例,法院级别是重要的决定因素。法院的等级越高,其作出的判决就越有权威,就越会为其他法院所遵循。对此,英国学者克罗斯和哈里斯将判例的拘束力解构为:(1)上级法院的判决对下级法院具有拘束力;(2)下级法院的判决对上级法院不具有拘束力,但可能具有说服力;(3)同级法院的判决对其他本级法院的法官不具有拘束力,而只具有说服力;(4)各级法院的判决对自己具有拘束力;(5)枢密院司法委员会的决定对任何英国法院都不具有拘束力,除非是授权事务;(6)初审法院之判决对本院法官不具有拘束力,但高等法院的判决对郡法院、治安法院的法官具有拘束力;(7)如果高等法院的一个先例(A案)在后来(B案)经过认真思考后未被遵循,那么与先例A相冲突的先例B应为后来高等法院的法官(在C案中)所遵循,因为B会被认为是对此类事务作出了最终的裁断;(8)当高等法院法官面对相互冲突的两个上级法院(最高法院和上诉法院)的判决时,他们应遵循最高法院而非上诉法院的判决;(9)一个不具有拘束力的先例当然可能具有某种说服力,但其强度之大小则有赖于各种情势,不具有拘束力意味着法院最终有权决定是接受还是背离该先例所体现的规则。[16]由此可见,克罗斯和哈里斯梳理的有关英国判例的拘束力体系完全是英国法院体系的活生生的翻版。正是借助组织严密、等级森严的法院体系、审级制度,才使得本身并不具有等级属性的不同判例被赋予了不同层级的拘束力。概而言之,审级制度才是英国判例拘束力的根本。
在美国法中,审级制度同样对判例效力具有根本性的影响。美国是一个具有复合型司法主权的国家,拥有联邦和州两套并行不悖、基本上互不隶属的司法体系。但同时,联邦和州司法系统又被细分成初审法院、上诉法院和终审法院等若干审级。在美国法上,遵循先例首先要求下级法院要遵从基于司法管辖区所确定的上级法院的判例。具体表现在:一是在州法体系内,上级法院的判决(最终为州最高法院的判例)对下级法院构成先例,下级州法院所作的判决受该先例的约束;二是在联邦法体系内,联邦最高法院所作的判决对联邦巡回法院有约束力;三是在州法和联邦法体系之间,对于联邦法问题,州法院受制于相应区域的联邦巡回法院——最终为联邦最高法院判决的约束。但在事关州法问题时,在州判例既未违反联邦法,也未被联邦法所取代的情况下,联邦法院应遵循相应州最高法院的判例。[17]除此之外,英美两国法院组织体系上的不同也对两国判例法运行产生了重要影响。在英国,法院体系的等级严明,为遵循先例原则提供了坚实的基础。而在美国,法院体系上的双轨制使得美国的判例法变得极为复杂。由于不同系统的法院之间不存在严格统一的等级制度,严格地遵循先例原则就难以实行,各级法院均有可能推翻先例或者将其置于一旁,这也就造成了美国判例法更加“灵活”的特性。这些都表明,虽然在英美法系中判例拥有法律上的拘束力,但由于审级制度、法院组织体系等因素,判例的拘束力在实践运行中也展现出不同的样态,但它们传递出的明确的共性因素是:审级制度夯实了“遵循先例”的基础。