一、案例的含义
案例,是在日常生活中被经常使用的词汇。从法律意义上讲,案例是指法院经过诉讼程序作出生效判决,且可以为各级法院学习、参考或者供学者进行理论研究的案件。从这一概念出发,案例往往是相对于审判工作而言的,更多地具有示范、指引或参考价值,而不具有强制的约束力。而要更加清晰、深入地理解案例指导制度中“案例”的含义,我们则需要将案例与案件、判例等概念作进一步的对比。
(一)案例与案件
案例与案件是经常为人们所混淆的两个概念。首先,案例与案件是一种往返互动的共生关系。一方面,案例源自案件。所有的案例都是由法院审理案件的最终产品所产生的。没有了对案件的审理活动,案例就如同无源之水、无本之木,无从产生。另一方面,未来案件的审理,尤其是与案例相同或者相似案件的处理又需要案例在审判思路、裁判方式以及裁量尺度上给予指导。其次,案例与案件都具有既判力。无论是案件还是案例所依附的判决,一经生效,就对当事人产生了一种强制力,即要遵循“一事不再理”原则,不能就同一事项再次提起诉讼。第三,案例在效力上又不同于案件。除了既判力之外,基于法的确定性以及“类似情况类似处理”等法治原则的要求,案例还会对未来相同或者相似案件的审判活动产生一定的影响力甚至是拘束力。这是因为,案例与相同或者相似案件的裁判之间存在着某种关联性。这种关联性源自裁判活动本身是一种可以反复进行的类型化的认知和实践活动。基于类型化的特质,在案例中被成功实践的审判思路、裁判方式甚至裁判尺度,就可以位移至相同或者相似案件的审理活动中去,对其他案件的审理工作产生一定的影响力。从这一角度而言,案例的效力对象不仅仅包括当事人,还涉及当事人之外的其他主体包括后来待审案件的法官。(https://www.daowen.com)
(二)案例与判例、先例
在汉语言体系中,“判例”一词系近代才引入的外来词。据学者考证,“判例”这一概念很可能源自日本。19世纪末,日语中开始出现“判决例”的概念,此后“判例”在日语文献中的使用渐趋广泛。20世纪初,很可能是日本法学专家参与中国的法律改革时,“判决例”等日文汉字概念被引入中国。[1]目前,“判例”已成为大陆法系和英美法系使用较为普遍的概念。但这一概念在不同法系、不同国家又呈现不同的认识与理解。如《牛津法律大辞典》将“判例”界定为“高等法院先前判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同的或者非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性或者限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件”。《布莱克法律词典》将“判例”定义为“一项已经判决的案件或者法院的判决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或者权威的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例”。这两部权威性法律词典都明确指出了“判例”对今后与判例“相同”或“相似”案件的处理具有“规定性”和“限制性”的要求。而在大陆法系,有关“判例”的解释却呈现出另外一番景象。如在德国,学者对“判例”往往解释为:任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。虽然判例被推定具有某种约束力,但在法律上“判例”的概念并不隐含关于判例的拘束力强度的任何确定性内容,而且法院的判决也不表示出要将本判决作为判例为今后审判类似案件提供指南或者树立榜样。[2]在法国,“判例”一词仅仅指在作出判决时,采用与过去类似案件相类似的判决,即把上级法院的判决当作虽不具有法律性却具有权威性的观点。[3]由此,从大陆法系关于判例的解释中,完全看不到任何“规定性”或“限制性”的内容,判例之所以对今后“类似”案件的处理产生一定的影响力,主要在于判决自身的权威性。当然,英美法系与大陆法系在判例的概念及效力上的差异与两大法系的司法制度、法源体系等存在着密切关联。即便同样作为大陆法系国家的德国、法国与日本等,在判例的效力方面也存在些许不同。而相较于英美法系的判例法具有法源地位,对法院审判活动具有普遍的约束力,我国案例指导制度中的案例虽然更趋向于大陆法系的判例,但两者之间也存在明显差异。首先,从发布主体上看,我国的案例一般是指经过各级法院尤其是中级以上法院作出的可以为各级法院参考、借鉴以及为学界研究分析的生效裁判,发布主体具有多元性,但在大陆法系国家和地区中,判例往往具有特定的内涵,其发布主体通常局限于特定的司法机关,如德国联邦宪法法院等。其次,从效力层次上看,我国的案例不是正式的法源,不具有普遍的约束力,更多的是提供一种示范、指引或参考;不参考或适用案例,亦不会引发不利后果。但大陆法系的判例往往具有相当强的事实拘束力,有时违反判例甚至可以作为当事人上告的理由,如日本最高法院的判例等。
在英语词汇中,还有一个与判例极为接近的概念——先例。《元照英美法词典》将Precedent翻译为“先例”或者“判例”,解释为“法院的判决是同级法院或下级法院以后处理有相同或者类似法律问题案件的范例。以前的司法判决是以后处理类似案件的法律依据”。[4]在英美法系中,判例和先例两个词有时会被通用。但是判例也并不必然是先例。只有当后来法官在审理待审案件过程中,通过一系列司法技术和方法,认为判例所确定的法律原则或裁判规则能够适用于待审案件时,此时的判例才被称为该待审案件的先例。因此,先例可以被看作具体化、特定化的判例,更具有针对性和指向性。