日本的判例制度

（一）日本判例的历史演进

日本重视判例制度是有其历史渊源的。在日本法典编纂过程中，虽然以大陆法系的法国、德国为蓝本，但从一开始其法典编纂工作就存在问题，如日本民法典的条文只有德国民法典的一半，而且是匆匆忙忙编纂的。这种法典上先天的缺陷为后来依靠生成并适用司法判例以弥补成文法的不足提供了制度空间和现实必要性。同时，在明治初期的法学教育中，日本就开设了判例研究课程。其中，1885年设立了英吉利法律学校，开设英国法的讲座，使学生们得以熟悉判例，重视判例的态度一直延续下来。第一次世界大战后，面对日本经济的迅速发展，既有的法律体系不能解决所有的问题与争议，需要法院独自调整的社会关系逐渐增多。当时的学者末广严太郎甚至指出，无视判例，那就不可能知道现行法是什么。^[60]第二次世界大战后，日本的法律制度更是深受英美法系，尤其是美国法律制度的影响。如果说二战后大陆法系和英美法系存在相互融合的趋势的话，那么日本便是这种融合趋势最具典型的代表。当然，二战后的日本法律并非完全转变为英美法系，尤其是没有完全实行判例法制度，更多是在法治原则、司法体系、法律程序以及法律理念上的改变。因此，二战后的日本既没有像英美国家那样设立“判例法”，也没有像德国等大陆法系国家那样对待“判例制度”，而是走上了中间道路——既有判例又有制定法的实用主义道路。^[61]可以说，这正是二战后日本法制建设的独到之处。

（二）日本判例的功能定位(https://www.daowen.com)

在日本，“判例”属于法令中的固定用语。在1948年《刑事诉讼法》第405条第2款中，“判例”首次作为法令用语被使用。之后“判例”在1957年《民事诉讼法》、1996年《民事诉讼法》中相继被使用。^[62]在日本法中，判例不属于制度上的法源。《日本宪法》第76条第3款规定，法官只受宪法以及法律的约束，直接肯定了宪法和法律是法源，此外规则、政令、条例等成文法规对法官同样具有约束力。但在日本，虽然“现行法上判例的先例拘束力没有制度化，法官没有必要必须遵循判例，下级法院作出与上级法院先例不同的判决，在制度上也是可能的。但是现实并不是想象的那样简单”。^[63]最高法院的判例对日本各级法院的审判而言具有强大的拘束力，具体体现在两个方面：一是日本将违反最高法院的判例列为上告理由。日本民事诉讼法为当事人上告设置了较高的门槛，即只有在三种情形下当事人才可以提出上告：（1）原判决对宪法的解释有误或者存在违宪的其他问题；（2）形成判决的诉讼过程存在对程序规定的重大违反；（3）原判决存在对其他法令的重大违反。关于第三种情形，日本《民事诉讼法》第318条进一步明确：原判决存在其判断与最高法院的判例相抵触（或在无最高法院判例的情形与大审院的判例或高等法院的判例相抵触）的情形，构成绝对的上告理由。^[64]在这种情况下，下级法院的法官在审判时如作出违反上级法院判例的判决，不仅要预见到当事人会就此提出上告，同时还会预见到这种判决很有可能被上级法院撤销。原则上为避免这种危险的发生，下级法院的法官都会谨遵审判员的职业道德。^[65]二是判例的变更程序非常严格。在日本，只有最高法院才有权变更判例。日本最高法院设有三个小法庭，各小法庭可以独自变更大审院和高等法院的判例，但不能变更最高法院自身以往的立场。而且判例变更原则上必须由最高法院15名法官全体组成大法庭作出判断。^[66]变更判例的权限之所以限定在大法庭，主要为了防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，以通过对变更判例的慎重态度来提高解释法律的统一性及稳定性。不仅如此，下级法院的法官对待判例也非常慎重。通常下级法院的法官都是通过以往判例来预测最高法院处理同类案件的态度，以便尽量避免作出违反判例的判决。

日本法上的这种制度安排，一方面通过将违反最高法院判例确立为当事人的上告事由，向社会宣示了最高法院判例的效力，树立最高法院裁判的权威性；通过严格限定判例变更程序，使判例变更变得相当困难，增强了最高法院判例的稳定性，提高了通过判例对将来裁判结果进行预测的可能性，也让法官在挑战判例方面更加谨慎。另一方面也展示了日本判例制度的不同特色。严格意义上讲，虽然日本与德国同属大陆法系国家，但在判例制度上比德国走得更远：一是日本从制度上间接赋予了最高法院判例的效力；二是在判例的变更上，德国法更加注重通过持续性判决形成自然惯性的拘束力，而日本判例制度则通过变更判例的严格程序来强化判例的约束力，因此与德国联邦最高法院判例的事实拘束力不同，日本最高法院判决的拘束性已经不单纯停留在事实层面上，而是“介于规范层面和事实层面之间”。