德国的判例制度
德国是典型的大陆法系国家。制定法和习惯法是德国正式的法律渊源。作为法律适用机关，德国法院不具有通过判例创制法律规范的权力。首先，德国《基本法》和《法院组织法》都要求，司法权独立于立法权和行政权，法官只服从于法律。《法官法》更是鲜明地规定，法官不得行使行政与立法的职能。由此，从法律条文上看，法官只能适用法律，而不能创制法律。其次，德国法官不能通过判例创制法律规范是有其历史背景的。19世纪末德国的法典化运动赋予了德意志民族足够的民族自信，在他们看来发达的制定法可以涵盖所有的法律情形，否定了法官拥有造法的权力。而二战纳粹时期德国法官滥用权力的不光彩历史，也时刻提醒着人们要对法官的造法权力怀有戒心，这更使得法官通过判例创制法律缺乏应有的社会空间。
但毕竟人类的认识能力是有限的，制定法不仅无法囊括所有的社会现实，也不能总与实践需求相合拍。这就为德国法官在适用法律、解释法律的同时，创制判例并填补法律漏洞提供了必要性。如德国联邦宪法法院便将“法律续造”即对法律漏洞的创造性填补确认为法官的任务之一，并体现在联邦宪法法院的一贯判例之中。德国联邦宪法法院前院长赫尔佐克也形象地指出：“在1949年《基本法》生效的时候，德国宪法由149个条文组成；今天，40年以后，德国宪法还附带地由1.5万至1.6万个印刷页的宪法法院判例组成。”[32]由此可以看出，德国法官创制判例的行为在德国法制建设中占据了重要的位置。
（一）判例效力的理论探讨
德意志民族是一个善于思辨的民族。既然判例的效力没有法律上的具体规定作为依归，最高审判机构的判例是基于什么因素取得对下级法院的拘束力的，这种拘束力的性质又当如何定位？对此德国学界有以下几种学说：
1.事实上的拘束力：卡尔·拉伦茨的“特别重要性说”
这种观点认为，判例虽然对最高法院本身和对下级法院以及社会交易均有着广泛的拘束力，但这种拘束力只是一种“事实上的效力”，或者比较抽象一点的说法，判例只是一种单纯“法社会学上有益的事实”，对于预测法院下一个判断有重要性的“法习惯”。这种判决先例并没有要求法院、行政机关甚至个人“应该”、“必须”遵守的“规范上的效力”。事实上的拘束力学说被认为是目前德国的通说。[33]作为其代表的拉伦茨教授曾对判例的拘束力有段精辟的论述：“不是判例本身有拘束力，而是在判例中所表达对规范的解释与具体化，才具有拘束力，只要它们是‘正确的’。法院受‘正确的’判例拘束的理由不在于赋予判例本身拘束力，而是在于判例中被正确地承认、解释或者续造的规范。因为判例常常是适当思考后的结果。”同时，拉伦茨进一步强调，最高法院以其“一贯的见解”所做成的判决，基于法律安定性、“判决的继续性”以及信赖保护（信赖判决的继续性），除非有重大理由可以毫无异议地采取与该一贯见解的判决不同的看法，否则应该赋予其“特别的重要性”而不得任意偏离该判决。因此，这种学说又被称为“特别重要性说”。在许多德国联邦最高法院的判决书中我们经常可以看到这种观点的身影，如联邦最高法院经常会用“一贯的见解”或者“向来的见解”等词汇来表达判例的拘束力。
2.推定的拘束力：Martin Kriele的“说理义务转换说”
在Martin Kriele看来，所谓推定的拘束力是指，对法官而言，判决先例“转换法官的说理义务”或者说“课以法官论证的负担”，即判例是法官思考的起点：在法律结论上与最高法院的判决先例一致者，可以先推定其裁判结果是正确的。法官从检视判例说理出发，然后以谨慎的论证与判例进行论争、对话、作区别、限制或者扩张，或者主张该判例不符合眼前的新情况，甚至主张该判例一开始就是错的，然后提出具有说服力的反对理由。如果法官无法提出具有说服力的反对理由，那么判例就被推定具有拘束力；它就不只是判决的出发点，也会成为判决的基础。[34]Martin Kriele强调，判例推定的拘束力并不是单指判例是一个有拘束力的法源，也不是指判例只是一个检视判决是否正确的无拘束力的指标，而是一种“容许背离判例但须说理”的“说理义务的转换”。[35]
3.次要的拘束力：Franz Bydlinski的“规范拘束力例外说”
Franz Bydlinski认为，在例外情形下，可以承认判决先例不仅具有事实上的拘束力，而且具有规范上的拘束力。他将这种例外情形称作是大陆法系的法体系所具有的、与英美法系相同的“真正的法官法”。[36]所谓法官法，是指随着法院对类似案件作出的判决积累逐渐形成、超越了单独案件之上的、司法实务上的某种倾向性的意见。[37]在德国学者魏德士看来，“法官法”不仅是存在的，而且是德国的法律渊源。德国联邦最高法院在1966年也指出：“对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”[38]而根据Franz Bydlinski的观点，能够形成“法官法”的例外情形主要指：针对两种理性审查后均符合方法论要求的论点或者见解，且两者势均力敌、均有道理时，法官面对这两种法律见解，无法作出理性的价值判断，就应该接受判决先例的拘束；否则就会造成每个法官可以依其个人的喜好与情绪而对相同的法律问题，作出不同的判断。在Franz Bydlinski看来，对于判决本身，不必积极地去证明它是否绝对正确或者“可资赞同”，相反地，只要消极地确定“无法证明”其法律见解是错误的，就应当遵守它，这主要是基于法律安定性与平等原则。[39]Franz Bydlinski提出，判决先例的次要的效力，是相对于主要的、实证的法律标准而言；必须对判决先例有“较薄弱的”、“有限度的遵守义务”。当然，只要能够证明该判决先例相对于实证法是不适当的，或者因为修法而变成不正确的，就不应该遵守该判决先例，甚至应该不采纳它。
4.准法律的拘束力：Wolfgang Fikentscher的“个案规范说”
在Wolfgang Fikentscher看来，任何一个拟裁判的事实，都根据要将其归类的法律规则、法律命题或规范来进行解答。基于将它们归类到拟裁判的事实，这些法律规则或者法律条文就是所谓的“个案规范”。按照Wolfgang Fikentscher的观点，法官法的个案规范，就是判例。因此，判例是否有法律上的拘束力，实际上是谈论是否应该承认个案规范的拘束力。对此，Wolfgang Fikentscher强调，承认判例具有规范上的拘束力，其本质在于可以借用判例作为评价的辅助工具或者说证明的辅助工具来回答正义的问题。制定法、习惯法和法官法等都是作为证明的辅助工具，只不过拘束力的强弱有所不同。制定法要强于法官法作为证明的辅助工具，而法官法中达到习惯法效力之判例，其拘束力要强于尚未达到习惯法效力而只是法律续造性质的判例。Wolfgang Fikentscher认为，最终取得拘束力的，只有个案规范，个案规范才是法律。[40]在这种理论模式下，个别案例没有拘束力，必须透过“案例类型”的建立才能形成有拘束力法则。而个案是有可能透过判决中宣示的一种普遍性的规则或法律命题，成为像法律一样有拘束力的“规范”，向将来案件事实发生效力的。Wolfgang Fikentscher的这种观点在操作上相当错综复杂，虽然在理论界相当受重视，但在德国实务上并未引起太大的反响。[41]
除此之外，在德国还有观点将判例纳入习惯法的范畴。在德国文献看来，习惯法往往具备两个构成要素：一是长时间与反复的实践，即不断被适用的事实；二是一般人的确信，或者说共同体内一般人的法律确信心。[42]拉伦茨教授就认为，联邦最高法院“向来之判决见解”，是有可能因为它在交易上以及一般法律意识中被接受，进而形成习惯法的，即一般人不仅预期在法院诉讼时应该遵守该规则，而且更进一步地把这个规则当作一个“法律的要求”。实践中不乏类似的鲜活事例，如缔约过失责任与一般人格权，就被认为表达出一般人的法律确信，进而由联邦最高法院以“向来的判决”强化为具有习惯法效力。同时，为了维护判例的约束力，德国学者还引入了“信赖构成”的概念。在学者们看来，“信赖构成越强，则维持（法的）一致性的分量就越重”。在某一判决被多次重复以至于（可被认为）成为一项“稳定的司法”的情况下，信赖构成即明确地确定下来，最后它们可能会具有如同立法解释或制定法规范那样的可靠性。[43]但鉴于当前缺乏法律上的明文规定，无论是学界通说，还是说理义务转换说、规范拘束力例外说抑或个案规范说，目前尚不能正面承认判例具有规范上的拘束力；即便是“距离德国通说最远”的Wolfgang Fikentscher的“个案规范”理论，都无法摇撼德国以制定法为主要法源所建立的传统论述方式。[44]无论判例效力是否以所谓“法官法”、“习惯法”等“法”的形式出现，实质上都是法官群体针对某一个法律问题所秉持的观点、意见与见解而已。虽然它们为联邦最高法院的判例注入了约束力的因子，使得下级法院的法官在审理相同或者相似案件时需要认真考量上级法院尤其是联邦最高法院判例的意见，进而作出大致相同的判决，但这一切都源自对法律安定性的尊重和对“同等情况同等对待”原则的信奉。只不过对这一信条的贯彻更多的是在一定的法律规范或者“习惯法”项下进行的而已，并不能表明德国判例已突破事实上的拘束力，而演化成法律拘束力。
（二）判例效力的“双层性”
在德国，判例效力因作出判例的法院的不同而存在“双层性”，这是德国判例制度的鲜明特色。（1）德国联邦宪法法院的判例具有法律效力。德国联邦宪法法院主要负责审理违宪审查的案件，所作判决是对合宪性的审查结论包括对法律合宪性的判断、对公民宪法性基本权利保护的裁判等。这种判决可能会宣布某项法律规定因违宪而无效，当然具有一定的法律效力。[45]而且这种拘束力也得到了法律的确认。《德国联邦宪法法院法》第31条（裁判的拘束力）就明确规定：“联邦宪法法院之裁判，拘束联邦及各邦之宪法机关及所有法院与官署。联邦宪法法院就第十三条第六款、第六之一款、第十一款、第十二款及第十四款案件所为裁判，具有法律效力。联邦宪法法院就第十三条第八之一款案件，宣告某一法律违反基本法、不违反基本法或无效时，亦同。”当然，在德国法官和律师们看来，联邦宪法法院的判例仍不能像英美判例法那样来对待，其判例只是德国判例制度中极为个别的例外。（2）其他联邦法院的判例具有事实拘束力。如前所述，德国立法机关和司法机关通常都不承认除联邦宪法法院的判例之外其他判例具有法律拘束力。尤其德国法官认为，在成文法之外确立英美判例法既不现实也没有必要。在他们看来，现实社会中并不存在完全相同的案件，而法官可以对法律进行独立解释，且不受其他法官、法院包括上级法院的影响，因此建立判例法既缺乏事实基础，也没有法律基础。但这并不能否定联邦最高法院的判例对下级法院事实上的拘束力。2011年11月在“中德法官交流研讨班”上，德国科布伦茨高等行政法院主审法官Fr.Dagmar Wünsch就提出：“法律或法的一致性并不意味法官一定遵从上级法院判决，法官只受制于法律，只有上级法院对下级判决作出取消、驳回时，下级本身才受到上级约束。虽然德国联邦最高法院判例形式上无拘束力，实际中法院的一般法官作出判决的内容和结果与最高法院偏差不是很大。下级法院判决有时这样表述：‘为了保证法律的统一性，我们法庭放弃与最高法院司法判决偏移的东西。’”[46]由此，联邦最高法院的拘束力可见一斑。(https://www.daowen.com)
具体而言，联邦最高法院判例事实上的拘束力主要体现在两个层面：一是基于社会对法律适用可预期性和确定性的要求，相同或者相似的案件要背离先前判例作出不同的处理时，必须要证明另行判决的必要性与合理性。德国联邦最高法院曾指出，为了维护法律的确定性，一般应遵循长久以来已被确认的法律进程，除非确有“压倒性的”或者“绝对必要的”理由，对判例的偏离才是被允许的。但它并未指明哪些理由是属于“压倒性的”或“绝对必要的”——可以推翻判例的例外情形。同时，联邦最高法院在审理同类案件时，也不厌其烦地在判决书中引用自己先前作出的判例。当然这不是为了使当下案件的处理结果与先例相区隔，更多的时候是为了表明联邦最高法院对某一问题的一贯看法并未改变。[47]在这种情况下，下级法院一般不会挑战联邦最高法院长期以来针对某一个法律争点的看法与意见，不仅为了避免被上级法院推翻自身的判决，更多的是为了避免引起法律争议或者对挑战判例的事由属于“压倒性的”、“绝对必要的”的论证负担。二是基于判例背离的提交义务，判例的拘束力具备坚实的程序性保障。在德国，虽然通说认为法院原则上不受其他法院包括上级法院判决的约束，但在具体案件的处理上各种程序法则又确保了下级法院的判决尽可能不背离联邦法院或者其他终审法院的判决，[48]这主要体现在德国法上判例背离的提交义务。如德国《法院组织法》第121条第2款规定：“州高等法院刑事审判庭想要偏离联邦法院或者其他州高等法院的判决必须提交联邦法院。如果某州高等法院在依据第1款第1项a或者b的审判中想要偏离另一个州高等法院或者联邦法院在1950年4月1日之后发布的判决，或者在依据第1款第3项的审判中想要偏离另一个州高等法院或者联邦法院在1977年1月1日之后发布的判决，则它应将这一案件提交。”德国《保障联邦最高法院判决统一法》第18条第2款规定，如果州高等法院要想偏离联邦最高法院联合审判庭的判决，也必须提交。[49]这些判例背离提交义务的确立，使得下级法院对联邦最高审级法院判例的背离并不是轻松的事情，需要受到程序的严格规范与约束，进而维护了联邦最高审级法院判例的拘束力。
（三）德国判例的运作机制
在德国法官看来，“遵循先例”完全依靠法官的自愿来实施，不存在任何立法和司法上的制度强制。当然，德国法官的看法只是表明，在德国没有明文规定的制度强制，不存在英美法上的判例法而已。在德国，判例之所以能够运行是具有一套相对完善的保障机制的：
1.判例的合理性是判例得到后续遵循的基础
在德国，司法判例之所以得到尊重，具备事实上的拘束力，更多的是因为逻辑的力量而非出于力量的逻辑。正如Bauer教授所言：“要对判决进行统一，要么是将所有的法律争议都提交一个法院进行裁决，要么就要让最高级别的法院所作出的判决对下级法院具有约束性。前者在实践中显然是不可能的，而后者——也就是让先例具有法定的拘束力——则与我们的法治传统不符。最高层级法院的判决之所以对下级法院具有效力是因为其在论证思考上的力量而不是因为立法上的规定，人们过去这样认为，现在也这样认为。”[50]在德国，上级法院判决结果的合理性、论证思考上的充分性是其得到下级法院认可、认同的基础。正是在此基础上，后来相同或者相似案件的裁判，如果遵循先前判例，就可以获得极大的正当性；相反，如果后来法官背离判例尤其是持续性判例，其裁判将会受到巨大的质疑。这就为后来法官遵循先例提供了强大的内在驱动力。
2.判例的公开化是判例得到后续遵循的保障
德国具有相对成熟的判例公开制度。在20世纪90年代互联网普及前，德国联邦最高法院每月经审查后，会将一些著名法学期刊所刊登的案例汇编成册，供法官办案时参考。法官在判决书中可以在说理部分引用这些案例及其裁判规则。德国的判例汇编制度也非常发达，除联邦最高法院出版的半官方性质的德国《联邦最高法院民事判例集》之外，《新法学家周报》、《法学家》等德国法学期刊也编辑判例。德国法律工作者在撰文时，通常会把引用某案例的所有刊物在其论著中一一列明。[51]近年来随着互联网的普及，德国还建立官方的法律数据库，存储了包括德国联邦宪法法院、联邦最高法院以及联邦各专门法院审理的几乎所有重要案例。各级法院法官、检察官、律师等法律共同体成员均可以通过密码免费进入该数据库查阅相关案例。[52]这为判例适用提供了极大的便利。
3.科学的审级制度是判例具有事实拘束力的前提
在德国，无论是成文法还是联邦最高法院的裁判，都没有给判例的效力作任何定位，但基于德国法院组织法、诉讼程序法等构筑起相对严密的审级制度，有效地保障了上级法院的判例能够得到下级法院的自觉遵循，而不是轻易地违反。尤其在前述的德国判例背离的提交义务的监督下，如果下级法院背离联邦法院的判例，应当允许当事人通过第三审上诉将案件提交到终审法院；如果终审法院不是联邦法院而是州高等法院，那么它要背离其他州高等法院或者联邦法院的判例，在大多数情况下必须将案件提交相应的联邦法院；联邦法院任何一个审判庭背离本法院的判例，应当提交本法院大审判庭；任何联邦法院违背其他联邦法院的判例，必须提交共同审判庭。[53]这种通过待审案件偏离已决判例的提交义务和报告制度，促进了不同法院之间裁判意见的沟通交流，增强了裁判论证的充分性，更为重要的是有效防止了任意偏离上级法院判例的行为，客观上增强了上级法院判例的拘束力。
4.判例的连续性是影响判例拘束力的重要因素
在德国，如果一个法律观点连续在数个案件中为法院所认可，就会成为法院的“一贯的见解”、“向来的观点”，就会因社会广泛接受而增添了合理性基础。后来法官除非有充分的理由否定该判例，否则遵照该判例进行裁判就会成为自然而然的事情。这种持续性案例，在德国司法实务中较为常见，甚至在法院判决中会直接表明。如德国联邦最高法院第二民事庭2006年11月20日判决的一起有关“隐性现物出资”的案件（ⅡZR176/05），在判决理由部分审判庭就撰写道：“（二审法院）为防止规避资本缴纳规则而规定的隐性现物出资规则可以根据公司机关的意愿而被‘排除适用’的观点完全站不住脚，与本院的一贯判决相矛盾；二审法院作为其观点的证据而引用的1985年11月11日的判决是关于破产拖延的银行责任，明显与此无关。”[54]又如，在德国联邦最高法院第二民事庭2003年7月7日判决的一起有关“隐性现物之补救”的案件（ⅡZR235/01）中，该审判庭在“案件事实”一节内容同样写道：“根据本庭以往的判例，（原审法院）判决第二和第三被告必须同意将现金出资变更为现物出资，以补救原告向第一被告缴纳的可能遭掩饰的现物出资。”“尽管符合本庭1996年3月4日判决[55]的原则，但目前……上诉法院也没有对此进行审查。”这些都表明，联邦最高法院非常尊重自己以往的判决意见，客观上也确立了判例事实上的拘束力。在实际运行中，下级法院要作出偏离上级法院判例的裁判，就必须就此专门说明理由；如果上级法院未被下级法院的说理所说服，则很有可能改判或者发回重审。
（四）德国判例的适用
在德国，法官援引上级法院的先前判例，在一定程度上已成为习惯。在德国各个层级法院的裁判文书中，随处可见对判例的引用。据有关统计显示，“在官方判例集中，很难发现不引用任何判例的判决：在1990—1995年联邦宪法法院公布的235个判决中有228个引用判例，占97.02%；在1992—1995年联邦最高法院公布的420个民事判决中有417个引用判例，占99.29%；在1982—1995年联邦最高法院公布的715个刑事判决中有686个引用判例，占95.94%；在1990—1994年联邦行政法院公布的522个判决中有509个引用判例，占97.51%；在1992—1995年联邦劳动法院公布的416个判决中有406个引用判例，占97.51%；在1989—1994年联邦社会法院公布的482个判决中有473个引用判例，占98.13%；在1993—1996年联邦财政法院公布的1 216个判决中有1 190个引用判例，占97.86%”。[56]被引用的既有单个判例，也有系列判例；而系列判例基本上按照时间顺序从前到后依次排列。在六个联邦法院的裁判中，最常被引用的是本院的判例；但倘若五个联邦最高审级法院的裁判涉及的是宪法问题，则无一例外地引用联邦宪法法院的判例。[57]下面，我们不妨用具体事例来考察一下德国法院对先前判例的适用。
首先，举一个正面援引先前判例的典型事例。根据德国《联邦最高法院民事裁判集》第40卷第91页以下（BGHZ40，91）刊登的第八审判庭1963年7月10日判决的有关“第三人损害赔偿的界限”的案件。在判决理由部分，联邦最高法院作为第三审法院直接援引了以往的判例情况：“帝国法院在《帝国法院民事案件裁判集》第170卷第246页（RGZ170，246）的判决中得出了支持第三人损害赔偿的另一个理由。通过对合同的补充解释，它认为一个维修市立冷藏库的承揽经营者，授予了他的定作人——城区政府一项权利，即允许他主张在冷藏库中贮藏肉制品的屠户由于维修工作的疏忽而遭受的损失。联邦最高法院在《联邦最高法院民事案件裁判集》第15卷第224—227页（BGHZ15，224，227）中也是以此判例为依据的。在该案中，一个承运人将其运输业务委托给另一个运输企业，其对苏战区没收属于运输企业主妻子的载重货车负有责任。联邦最高法院在1958年1月27日的判决——II ZR266/56中认为，当往一艘包租船上装锅炉水发生损害时，包租公司最终因船舶所有人遭受的损失，被赋予了损害赔偿请求权，因为供水人有照料船舶的义务。作为裁判依据，联邦最高法院援引了《帝国法院民事案件裁判集》第93卷第39页的判例，以及《联邦最高法院民事案件裁判集》第15卷第224页的判例”。[58]在这个案件的裁判文书中，联邦最高法院第八审判庭的法官们不仅在裁判理由部分援引了帝国法院和联邦最高法院的两个判例作为裁判依据，同时还通过援引多个判例的方式阐释了联邦最高法院在这一问题上的“一贯主张”，表明了帝国法院和联邦最高法院裁判意见的连续性和一致性，进一步夯实了联邦最高法院判例的拘束力。
其次，我们再举一个没有援引或没有认可先例的事例。《联邦最高法院民事裁判集》第161卷第389页以下（BGHZ161，389）刊载了德国联邦最高法院第十民事审判庭2005年1月11日判决的“原告要求对无益耗费的休假时间进行赔偿”的案件。在该案件的判决理由部分，第十民事审判庭指出：“根据先例判决，在家中度过假期所具有的剩余休息价值，可以抵消损害，主审法官在裁量损害赔偿的额度时必须考虑这一因素。但是联邦最高法院审判庭并没有遵循先例判决。在家中度假的休息价值是基于在家中所享有的自由时间……当这种自由时间的价值因为旅客在家中休假而得以存留的时候，也不应该从损害赔偿额中扣除。”[59]在这个案件中，联邦最高法院第十审判庭不仅没有援引以往的判例，而且就在新的案件中没有遵照先例进行了分析论证。