案例适用情况的实证考察
（一）最高人民法院指导性案例的适用情况
案例指导制度建立之初，社会各界给予了极高的期许。有评论认为，案例指导制度的出台，是中国法制建设和司法发展进程中的一个具有里程碑性质的突破，是中国司法改革的巨大成就。[3]但截至2016年6月，最高人民法院所发布的11批56件指导性案例的适用情况如何，则是我们需要系统分析、深入研究的命题。有研究者依托《中国法律知识总库》收录的裁判文书数据，对2011年12月20日至2015年8月23日间全国法院“参照”指导性案例的有关情况进行了实证分析。[4]截至2015年8月23日，在最高人民法院发布的前10批52件指导性案例中，只有20件指导性案例被103篇裁判文书所引用或者叙述过（见表1），其他32件指导性案例尚未被引述。而在103篇引述指导性案例的裁判文书中，只有39篇为“关键性引述”，即法官在裁判文书的说理部分明确引述了指导性案例；64篇为“非关键性引述”，即当事人在控（诉）辩理由中引用了指导性案例，但法官在裁判文书的说理部分并未给予回应、分析或评述。在这39篇涉及“关键性引述”的裁判文书中，实际参照了指导性案例的有34篇，未参照指导性案例的有5篇。
表1 最高人民法院指导性案例被引述情况统计表
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通过上述统计数据可以显示，目前指导性案例的适用情况存在两个方面的特点：一是指导性案例总体适用率偏低。截至2015年8月，最高人民法院发布的52件指导性案例中，只有20件指导性案例被各级法院在审理待审案件时适用过，适用率仅为38%；大部分指导性案例在实践中并未被适用过。且20件指导性案例也仅仅在103篇裁判文书中被引述过，这相对于2011年12月至2015年8月之间《中国法律知识总库》所收录的各级法院的裁判文书而言，可以忽略不计。二是指导性案例关键性引述率低。在20件指导性案例被引述的103篇裁判文书中，非关键性引述的情形占了绝大部分，法官在裁判文书说理部分关键性引述指导性案例的只有39篇，仅占引述总数的38%。这表明在司法实践中，大部分法官尚不善于在裁判文书中就当事人在控（诉）、辩过程中引用的指导性案例进行分析、回应和评述。
下面，我们以引用次数最多的“指导性案例24号：荣宝英与王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”为例，进一步分析一下指导性案例的适用问题。指导性案例24号的基本案情是：
2012年2月10日14时45分许，王阳驾驶号牌为苏MT1888的轿车，沿江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道由北往南行驶至蠡湖大道大通路口人行横道线时，碰擦行人荣宝英致其受伤。2月11日，滨湖交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。事故发生当天，荣宝英即被送往医院治疗，发生医疗费用30 006元，王阳垫付20 000元。荣宝英治疗恢复期间，以每月2 200元聘请一名家政服务人员。号牌苏MT1888轿车在永诚保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2011年8月17日0时起至2012年8月16日24时止。原、被告一致确认荣宝英的医疗费用为30 006元、住院伙食补助费为414元、精神损害抚慰金为10 500元。荣宝英申请并经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，结论为：1.荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。2.荣宝英的误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。一审法院据此确认残疾赔偿金27 658.05元扣减25%为20 743.54元。2013年2月8日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出（2012）锡滨民初字第1138号判决，判决被告永诚保险公司于判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计45 343.54元；被告王阳于判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计4 040元；驳回原告荣宝英的其他诉讼请求。2013年6月21日，无锡市中级人民法院以原审适用法律错误为由作出（2013）锡民终字第497号民事判决，判决撤销无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨民初字第1138号民事判决；被告永诚保险公司于判决生效后十日内赔偿荣宝英52 258.05元；被告王阳于判决生效后十日内赔偿荣宝英4 040元；驳回原告荣宝英的其他诉讼请求。
该指导性案例的裁判要点概括为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。其裁判理由在于：
法院生效裁判认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王阳驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到安全注意义务碰擦行人荣宝英所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人荣宝英被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定荣宝英对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时，机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德。本案所涉事故发生在人行横道线上，正常行走的宋宝英对将被机动车碰撞这一事件无法预见，而王阳驾驶机动车在路经人行横道线时未依法减速慢行、避让行人，导致事故发生。因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。
最高人民法院案例指导工作办公室在发布指导性案例24号时，就该案例曾作如下说明：[5]2013年9月13日，案例指导工作办公室集体讨论后征求了最高人民法院民一庭的意见。民一庭审查认为，本案例说理清晰、结论正确，有利于澄清实践中的不当认识，具有一定示范意义。具体理由如下：一是从《道路交通安全法》第76条的规定来看，受害人个人体质原因不能认定为受害人的过错；二是从行为的违法性来看，本案加害人的鲁莽驾驶行为具有违法性，承担全部责任具有伦理基础；三是从因果关系看，受害人的损害后果与加害人的行为之间符合相当因果关系判断标准；四是从规范目的来看，此种情形下加害人承担全部责任符合道路交通安全法原则精神；五是从比较法上看，受害人的特殊体质对损害不具有因果关系，此亦为通说。2014年1月26日，最高人民法院将该案例列在第六批指导性案例中予以发布。
截至2015年8月底，指导性案例24号共被39篇裁判文书引述过。其被引述的情况又被分为三种情形：
（1）被关键性引述且被参照适用情况。指导性案例24号共被周秀某与宁波普捷出租车有限公司出租汽车运输合同纠纷案［（2014）浙甬商终字第474号］等24个判决书关键性引述过，并被参照裁决案件。这些案件具体为（见表2）：
表2 指导性案例24号被关键性引述并被参照适用情况统计表
（续表）(https://www.daowen.com)
（2）被关键性引述但未被参照适用情况。指导性案例24号被梁昌某、唐红某与唐洪某、怀远县宏达运输有限责任公司等机动车交通事故责任纠纷案［（2014）芜中民一终字第964号］等2个判决书关键性引述，但未参照该指导性案例裁决案件。具体包括（见表3）：
表3 指导性案例24号被关键性引述且未被参照适用情况统计表
（3）被非关键性引述情况。指导性案例24号被王某鱼与马国某、王某水、天津市人和出租汽车有限公司、安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司机动车交通事故责任纠纷案［（2014）二中民三终字第265号］等13份判决书非关键性引述过。具体包括（见表4）：
表4 指导性案例24号被非关键性引述情况统计表
通过上述三种情况进一步可以看出，即便作为适用次数最高的指导性案例24号的适用情况也并不乐观。不仅只有24件裁判文书中法官参照适用了该案例，13件裁判文书中法官未对当事人提出的引述该案例作出明确回应，更有两件案件在裁判文书中明确表示不适用该指导性案例。如梁昌某、唐红某与唐洪某、怀远县宏达运输有限责任公司等机动车交通事故责任纠纷案［（2014）芜中民一终字第00964号］，承办法官明确表示不参照适用指导性案例24号。其不参照的理由为：“本院认为，最高人民法院发布的指导案例可以为同类型案件提供裁判参考，但在审判实践中仍应尊重个案的特殊性，结合具体案例具体分析。根据双方庭审意见、鉴定意见及鉴定人员庭审陈述，结合本案证据材料，认定梁昌某双侧重度肾功能障碍（伤残三级）与交通事故之间的参与度为50%符合案情，一审法院结合损伤参与度计算残疾赔偿金于法有据，应予支持。”这虽然只是一个个例，但也突显出指导性案例在司法实践中的“遇冷”场景。[6]
（二）《最高人民法院公报》案例的适用情况
《最高人民法院公报》自1985年开始已发刊30余年了。在司法实践中，一般都认为刊登在《公报》上的案例，应当具有较大的参照价值。根据四川省高级人民法院、四川大学联合课题组所做的问卷调查显示，《公报》所刊登的案例最具有权威性和影响力。有超过70%的法官、法院工作人员及律师表示接触过《公报》案例；认为《公报》案例对办案影响最大的占38.38%，居于各刊物之首。[7]但是有关《公报》案例的效力问题，最高人民法院一直没有明确表态。在《关于案例指导工作的规定》中，“应当参照”的对象只限于“指导性案例”，并未将《公报》案例纳入其中。最高人民法院的相关判决则进一步否定了《公报》案例具有“应当参照”的效力。因此，《公报》案例虽然属于最高人民法院认可的案例，但只具有参考、借鉴的作用。在司法实践中，针对《公报》案例的适用情况学界或者实务界并没有作过专门、系统的统计分析，但还是可以通过以下几份调研报告窥见一斑。
材料一：江苏南京高淳流浪汉被撞死亡案例的适用情况。该案的基本情况为：2005年，发生在江苏南京高淳县的一起交通肇事事件致一无名男子死亡，高淳县民政局以原告身份诉至当地法院，请求判令保险公司赔偿原告16万余元。一审法院经审理后认为，民政局与无名男子之间仅存在行政法律关系，不存在民事法律关系，故不是适格原告。民政局无权就该无名男子的死亡主张交通事故人身损害赔偿，故裁定驳回原告起诉。原告不服，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院最终裁定驳回上诉，维持原判决。该案例发生当时，国内就无名流浪汉车祸身亡的法律救助制度尚属空白，同时也是社会救助体系暴露出的盲点。虽然社会各界普遍肯定民政局为该部分群体维权，但至于民政局是否享有诉权，仍存在不同的看法。上述案例被刊登在《公报》2007年第6期上。其裁判要旨表明，因民政部门不是法律规定的赔偿权利人，且其法定职责不包括代表或者代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起民事诉讼，故民政部门不是案件的适格诉讼主体，其起诉应依法驳回。
但该《公报》案例被刊载后，江苏、浙江、安徽、江西、福建、天津等地发生的类似案件却并未参照这个案例进行判决（见表5）。
表5 部分民政局代表已故无名氏起诉的情况统计表[8]
通过上述报道的时间可以看出，这些案件的裁判时间应当在《公报》刊登南京高淳流浪汉被撞死亡案之后，进而可以推定上述法院在裁决类似案件之前是明确最高人民法院的有关立场的，即倾向于不承认民政部门的原告资格，但从裁判结果可以清晰地看出，上述法院并未受该《公报》案例的影响或者约束，而是作出了与《公报》案例裁判结果完全相反的判决。这其中，或多或少地掺杂着“社会妥当性”、“受害人亲属合法权益”、“民政局担负之职责”等因素的考量，[9]但从一定程度上也真切地反映出《公报》案例在司法实践中的效力状态。
材料二：2012年，四川省高级人民法院、四川大学联合课题组曾就《公报》自1985年创刊到2011年年底发布的834个案例以及四川省高级人民法院发布的107个案例的适用情况进行了调查研究。从2011年9月6日至2012年3月5日间四川省10个试点法院的统计数据来看，全部试点法院共结案30 500件，但仅有176件案件参照案例进行审理，涉及案例62件，仅占结案总数的0.58%，占判决结案总数的2.73%。同时，在参照的62件案例中，《公报》案例仅为9件。[10]这些都表明，虽然《公报》案例在司法实践中拥有一定的权威性，但适用情况却不甚理想。
（三）高级人民法院参考性案例的适用情况
在我国案例指导制度体系中，最高人民法院发布指导性案例，并不排斥各高级人民法院发布参考性案例。其实，最高人民法院早就允许各高级人民法院通过发布案例的方式指导审判工作。最高人民法院原院长肖扬在全国法院司法改革工作会议上就强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以发布案例，指导办案，但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触。”2011年12月20日，《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》也明确，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混淆。自2011年以来，各高级人民法院根据各自具体情况，就参考性案例相继出台了一系列审判业务文件，并发布了大量的参考性案例。如2011年9月，重庆市高级人民法院出台了《关于加强参考性案例工作的意见》；2012年12月，上海市高级人民法院发布了万某妨害作证案、殷某诉北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案等第一批5件参考性案例；2013年6月，辽宁省高级人民法院出台了《关于加强参考性案例工作的意见（试行）》；2015年10月，安徽省高级人民法院发布了参考性案例规范标准等等。据不完全统计，2015全国各高级人民法院发布了300多件参考性案例。但据笔者了解到的情况，各高级人民法院有关参考性案例的规定不尽一致，案例编选、报送、编纂体例及效力规定等并不统一，且发布数量相差也很悬殊，参考性案例的应用效果很不理想。[11]