域外判例制度的共性考察
（一）兼蓄并收判例和成文法的比较优势
伴随全球化浪潮的深入推进，是否遵循判例已不再是大陆法系和英美法系的本质性区别。两大法系之间相互借鉴、融合已成为不可阻挡的趋势。在这种时代浪潮的推动下，判例制度已成为具有普适性的法律自我完善机制，而不再是英美法系的“专利产品”。正如麦克考米克教授所指出的：“诚然，两大法系之间存在着根本的深层差异，而且某些深层差异与其对判例的态度和适用有关。但事实上，在成文法体系中，判例也扮演着十分重要的角色，并且必须强调的是其作用还在不断增强。因此，两大法系当前的发展趋势是在不断融合，而不是差异越来越大。”[74]这种不断融合趋势表现在：
（1）英美法系成文法发展倾向明显。19世纪以来，英美法系国家在保持判例法的基础上大大加快了成文法的制定步伐。英国制定法的数量成倍增长，制定法的地位也有所提高。目前，英国在许多领域都制定了较为完善的成文法体系。仅以公司法为例，英国就先后颁布了贸易公司法、合股公司法、票据法、合伙法、破产法、统一公司法、工业保险法、信托法、保险公司法、垄断与合并法等一系列法律法规。为便于适用，英国有关部门和人员还对现行制定法进行了汇编。其中，霍尔兹伯里英国制定法大全将现行制定法汇编为56卷，蔚为壮观。[75]有学者甚至指出，近代英国制定法数量越来越多，地位日益重要，而且制定法在效力上高于判例法，可以推翻、修改或者补充判例法，也可以将判例法整理编撰后转化为制定法。因此，在英国法律渊源正在向制定法迈进。[76]美国更是如此。18—19世纪的美国受到大陆法系法典编纂运动的影响，就开始了制定法典的活动。1787年制定的联邦宪法成为西方近代第一部成文宪法典。它至今仍然是美国最重要、具有最高效力的法律。美国成文法体系的完善程度在英美法系中都是首屈一指的。
（2）大陆法系判例发展倾向明显。以德国为例，第二次世界大战以后就非常重视吸收借鉴英美的判例制度。在民法领域，都存在着法院判例发展民法制度的情况。比如，在法律行为方面，1976年12月9日德国颁布的一般交易条件权利规则法，就是以德国法院根据《德国民法典》第157条以及第242条规定作出的判例结果为依据而制定的。在人法方面，一般人格权是法律科学和司法判例发展形成的新制度。除此之外，法院还通过判例创设了许多新规则，诸如交易基础、情势变更、滥用权利等。法国行政法领域更是如此，几乎完全是在判例的基础上发展起来的。在大陆法系中，虽然没有确立“遵循先例”原则，但不仅下级法院法官普遍受上级法院判例的约束，作为案件辩护人或者代理人的律师，也将援引判例作为支撑自己诉讼主张的重要手段而在辩论程序中使用，因此，很难再以是否采纳判例制度作为两大法系的根本区别，两者对待判例的态度并无多大实质性的差异。
（二）注重判例的汇编检索
判例汇编制度是判例得以运行的重要支撑。如果没有经过汇编整理，判例可能只存在于法官或者律师的个人回忆中，带有很大的不确定性，难以构成判例引用的基础；如果没有对判例的及时报告，人们则根本无从了解法院先前的做法和判例的具体内容，所谓遵循先例无疑成为空谈。因此，有学者提出，司法判例只有在得到汇编出版时才能发生作用。[77]这一判断是符合判例的客观状况的。各国都非常注重判例的汇编与检索。在美国，联邦最高法院出版的《最高法院判例汇编》，收集了自1791年以来的全部判例；汤姆森西方出版公司的全国判例汇编系统，则收录了美国所有联邦法院和50个州法院的判例。[78]而2009年10月成立的英国最高法院在其网站上公布了所有判决过的案件，每个判决都包括摘要版和完整版。在德国，六大联邦法院都按照时间顺序将其最重要的裁判文书在各自系列判例集里刊登出来；同时还在其官方网站上建立电子数据库，将近年来的裁判文书公布出来以供公众免费检索和使用。[79]在日本，不仅最高法院和8家高等法院各自编辑出版判例集，民间判例集出版也很活跃。它们既发布最新的裁判文书，还定期开设判例评论的专栏，组织专家学者撰写判例评论的文章等。[80]在法国，1947年法律就规定最高司法法院的所有判决，应在民事审判庭的公报和刑事审判庭的公报上全文公布。[81]因此，判例的汇编与检索已成为两大法系的共识，也是支撑判例良性运行的必要前提。(https://www.daowen.com)
（三）在判例效力上日趋接近
虽然在英美法系中，遵循先例是基本原则，判例具有法律上的拘束力，但判例的这种强制拘束力已较先前弱化。比如在英国，法官可以通过区别技术等手段，来避免遵循那些“不令人满意”的判例。因为，在遵照先例进行裁判时，要区别先例中的哪些部分属于“判决理由”，哪些部分属于“附随意见”，这实际上就赋予了后来法官一定范围内的自由裁量权。他可以通过强调前后两案的区别而置先例于不顾，也可以把先例中的“判决理由”降至“附随意见”的地位，还可能把以前一直被认为是“附随意见”部分说成是“判决理由”而加以适用等。[82]这些区别或者规避技术，都使得判例的强制拘束力得到软化或消减。而反观大陆法系，虽然不存在任何强行性规定，要求下级法院的法官必须受上级法院判例的拘束，但实践中，无论是法国最高司法法院还是德国联邦最高法院的判例都能像英美最高法院一样得到下级法院的遵循，在日本违背最高法院的判例甚至可成为当事人上告的事由。正如日本法学家大木雅夫所言：“大陆法系虽然确实没有先例拘束的原则。但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[83]从这一角度来看，英美法系的“遵循先例”原则和大陆法系的做法实际上殊途同归。
不仅如此，在判例的性质上，大陆法系国家不断有判例具有法源地位的观点涌现。如在日本，末弘严太郎在《判例民法》的序文中就强调判例的法源性：虽然判例创造法律与议会制定法律的意义完全不是一回事，但是……也在一定程度上为世人提供了行为准则，暂且搁置是否将其称为“法”，事实上并不存在法与判例的绝对区别。[84]因此在日本，判例又被视为“事实上的法源”。在德国，学界提出了“法官法”（Richterrecht）的概念，强调“法官法”指最高法院或终审法院的裁决中所适用的、在成文法或者习惯法的法律秩序中不存在的法律规则。[85]在法国，学者们认为判例如同法律但不完全一样，是实体法的一种渊源，因为对受司法管辖者来说其是强制性的。[86]当然，上述观点与学说还只是学界的探讨而已，尚未正式进入立法层面。对于将判例确定为法源抑或“事实上的法源”的观点，笔者难以苟同。一则这取决于对“法源”概念的理解。如同拉伦茨教授所阐述的，“如果将对于法律的创设、续展产生作用的所有因素都算作法源，那么法院裁判和法学也都是法源了。反之，如果只将——在拘束力意义上具有规范性效力的——法律规范之产生根源理解为法源，那么国内法上的法源就只包括制定法以及基于普遍性的法确信的惯性（即习惯法的根源）”。[87]因此，如果按照拉伦茨教授的第一种解读来界定法源的外延实际上降低了“法源”的格局和重要性，相较之下笔者更倾向于第二种理解，即以具有规范性效力作为确定法源的基础。二则许多观点本身就存在一定的矛盾性。比如，法源本身就意味着拘束力要以有法律上的规定为依归，没有法律上的规定就难以称之为法源，因此在日本，所谓事实上的法源实际上理解为事实上的拘束力更为妥当。毕竟判例不能像成文法那样具有绝对的、普遍的拘束力，或者说其拘束力的根源并不像成文法那样凭借作为法本身的效力，而只是基于法的安定性要求或者善良司法官的注意义务而已。而所谓的“法官法”这一概念本身就是对于立法机关立法职权的僭越，对于“法官法”笔者更倾向于理解为“随着先例的积累逐渐形成的、超越于单独的先例之上的、司法实务上的某种倾向性意见”。[88]将其称为“法”更多的是形象表达其作为倾向性意见的稳定性以及对于后来法官裁判的规范性，并不昭示其具有其他成文法一样的法律拘束力。
（四）判例效力与审级制度等紧密相连
一般而言，大陆法系判例并不具有法律上的拘束力，更多的是具有事实上的拘束力；而英美法系的判例虽然具有法律上的拘束力，但在欧洲历史和现实中，在使用“判例”这一概念时，没有任何立法机构、以任何形式赋予法院判决以强制性效力。换言之，先例的力量并不来自司法机构以外的国家权力。[89]由此可以看出，无论是法律上的拘束力还是事实上的拘束力，都无法从法律规定上直接寻找到依据，只能从其他制度设计上寻求支撑。而这种制度支撑相当程度上来自于审级制度、法院体系、管辖制度等诉讼程序规定。以英美法系为例，强制性判例的强制性往往依托于上级法院基于审级制度的审判监督权，如果下级法院法官不遵循上级法院发布的判例就相同或者相似的案件作出类似的判决，就会面临被改判的命运。大陆法系判例上的事实拘束力更是如此。大陆法系国家并不存在英美等国的遵循先例原则，判例事实上的拘束力也是来自于审级制度的设置。这也就是大陆法系国家和地区在强调判例的拘束力时，往往以最高法院的判例为切入的重要原因。