最高人民法院作为指导性案例创制主体的缺失
根据《关于案例指导工作的若干规定》，最高人民法院是指导性案例的确定和发布主体，但非指导性案例所对应案件的审理主体。最高人民法院在指导性案例生成过程中的角色定位，备受学界质疑。当然，这其中也有其无奈之处。一方面，根据我国级别管辖规定，绝大多数案件的终审裁判都是由中级人民法院或者基层人民法院完成的，这使得大量案件难以进入最高人民法院的审理程序；即使启动审判监督程序也基本上由中级人民法院或者高级人民法院进行裁判。另一方面，在目前的管辖模式下，由最高人民法院审理的民商事案件虽然诉讼数额较大，但并不意味着在法律适用方面具有特殊性或者重要性，欠缺上升为指导性案例的基础。这使得最高人民法院难以有条件成为指导性案例的直接创制主体。这一点在案例指导制度的实践运行中也得到了印证。截至2016年6月，最高人民法院发布的11批56件指导性案例中，绝大多数都是中级人民法院和基层人民法院审结的，直接由最高人民法院审结的仅有13个指导性案例（见表7），仅占目前指导性案例总数的23%，且相当部分属于最高人民法院审查再审申请的案件。这种指导性案例的审理主体和确定主体相分离的模式对指导性案例本身的影响是显而易见的。一方面，它使得案件审理过程中基于裁判者亲历性而获得的案件信息难以完全、有效地反映到指导性案例中，许多指导性案例与案例所依托的案件判决本身之间有出入，掺入了案例制作者的事后观点和意见。另一方面，就指导性案例对相同或相似案件的影响力和权威性而言，一个非常重要的因素在于指导性案例能够为后来案件的审理提供一个从“具体”到“具体”的参照。如果这种参照对象是客观真实的，其可信度和权威性相对更大。而指导性案例审理主体与确定主体的脱离使得这种真实性大打折扣，徒增了人为“拟制”的色彩，直接影响了指导性案例的公信力和权威性，影响了一线法官对指导性案例的适用。
表7 最高人民法院11批56件指导性案例情况一览表
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